domingo, 29 de abril de 2012
sábado, 28 de abril de 2012
Jurisprudencia - "G.M.D. s/ divorcio" - Juzgado de Familia 3, Rawson, Chubut
"G, M. D. c/ P., A. N. s/ Divorcio vincular" - Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 3 de la ciudad de Rawson - 26/02/2009
Fdo.: Martín Benedicto Alesi
DIVORCIO
VINCULAR. INJURIAS GRAVES. Configuración: Infidelidad de la esposa. Medios de
prueba. Prueba documental: MENSAJES DE TEXTO (SMS). INVIOLABILIDAD DE LA
CORRESPONDENCIA DE TELECOMUNICACIONES (artículo 18 y 19 Ley Nacional de
Telecomunicaciones 19.798). Efectos en el proceso de divorcio. Ilicitud en el
modo de adquisición de los SMS: Interceptación de los mensajes de texto a través
del apoderamiento del teléfono sin la autorización previa de su esposa. Injuria
que no puede considerarse de gravedad. MATRIMONIO: derecho a la intimidad personal.
Prueba testimonial: declaración del psiquiatra. Imposibilidad de reanudar la
convivencia. DAÑO MORAL. Hechos distintos. Independencia de las culpas.
Violencia psicológica del marido. Intento de mantener el control sobre la
esposa durante la separación de hecho. Violencia contra la mujer. Art. 1 de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres, ratificada por ley 24.632. RECONVENCION. PROCEDENCIA.
Rawson, Febrero
26 de 2009.//-
VISTOS:
Estos autos caratulados
"G, M. D. c/ P., A. N. s/ Divorcio vincular" (Expte. Nº 233/2008)),
que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 3 con
asiento en la ciudad de Rawson, a mi cargo, venidos a despacho a fin de dictar
sentencia, de los que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 7/9
se presenta el Sr. M. D. G., con patrocinio letrado, y promueve demanda de
divorcio vincular contra la Sra. A. N. P., por la causal de injurias graves,
peticionando además una indemnización en concepto de daño moral por la suma de
$15.000.-
Expresa que
contrajo matrimonio con la demandada el ... en la ciudad de Trelew y que por su
profesión policial fue destinado a Esquel, localidad en donde comenzaron los
problemas conyugales que desencadenaron en los hechos que dan lugar a la demanda,
siendo luego trasladado el 10-1-2006 a Rawson, lugar del último domicilio
conyugal.-
Alega que el
31-1-2006 le solicitó a un escribano que labrara un acta de constatación de
diversos mensajes de texto obrantes en el teléfono celular ... de su esposa. Señala
que del acta en cuestión puede leerse que esta mantenía una relación amorosa
con una persona de sobrenombre "V." y cuyo nombre y apellido es M.
C., oficial de policía. Detalla que continuaron la relación marital para
separarse nuevamente de hecho el 10-3-2006, con la intención de recuperar el
matrimonio, comenzando para ello un tratamiento psiquiátrico al que prestó
importancia por hallarse en juego su equilibrio emocional ante la infidelidad
descubierta.-
Agrega que
estaban en búsqueda de una nueva oportunidad, cuando tomó conocimiento de que
su mujer mantenía relaciones con otra persona, lo que constato personalmente el
24-6-2006 y culminó con una incómoda situación producto de la llegada de
personal policial llamado por ella.-
Funda en derecho,
reclama daño moral, y solicita que se haga lugar a la demanda en todas sus
partes.-
II.- Que a fs. 11
se imprime el trámite ordinario y se corre el traslado de la demanda por el
plazo de ley. A fs. 30/33 se presenta la Sra. A. N. P., con patrocinio letrado,
contesta la demanda entablada en su contra y reconviene por la causal de
injurias graves, reclamando una indemnización en concepto de daño moral por la
suma de $20.000.-
Luego de una
negativa en particular de los hechos afirmados en la demanda, aduce que siendo
madre de dos niños, conoció al actor el ..., que en ... de 2003 decidieron
unirse de hecho en la ciudad de Trelew, y que contrajeron matrimonio el ....-
Sostiene que una
vez celebrado el matrimonio, comenzó el verdadero calvario de su vida al
exteriorizar el esposo la otra parte de su personalidad, que hizo de la
convivencia un flagelo permanente (omissis). Explica que como consecuencia del
padecimiento sufrido en Esquel, se depositaron los muebles en el inmueble de
... de Rawson, instalándose junto a sus hijos en la casa de su familia paterna.
Manifiesta que finalmente decidieron separarse mutuamente por la imposibilidad
de convivencia, teniendo en cuenta la grave situación por la que atravesaban
sus hijos, que afectaba a su tranquilidad espiritual.-
Funda en derecho
y solicita el rechazo de la demanda.-
En el "otro
sí digo" deduce reconvención por divorcio vincular contra el actor por la
causal de injurias graves, peticionando además la suma de $20.000 en concepto
de daño moral. Afirma que una vez en Esquel, se encontraba sometida al marido,
quien exteriorizaba celos excesivos e infundados que le impidieron conocer o
vincularse con alguien. Detalla que era determinante en su forma de vestir, que
no salían a cenar o a juntarse con otros matrimonios porque nada se debía saber
de ellos, y que jamás le permitió concurrir a un gimnasio. Señala que su
jerarquía dominante en el hogar la desempeñó al extremo de golpear una vez a
sus hijos.-
Expone que también
padeció el sometimiento a estudios médicos contra su voluntad, en razón de no
() quedar embarazada, alegando el marido que quien tenía el problema era ella.-
Explica que
fortuitamente advirtió una extensión de las tarjetas de crédito Visa y
Argencard del reconvenido a nombre de S. M., quien ya durante la convivencia
usaba un teléfono celular pagado por aquél, llegando los resúmenes de cuenta al
domicilio de sus padres en la ciudad de Trelew.-
Agrega que existían
deudas contraídas por G. que desconocía y que motivaron la negativa de un crédito
en el Banco Río, por el motivo de estar categorizado como moroso. Remarca como
otras injurias que el marido dio de baja un plan para adquirir una vivienda en
el Barrio ... , que no la incorporó como beneficiaria al seguro de vida, cuando
habían convenido desde que estaban unidos de hecho que recíprocamente así lo
harían en sus respectivas pólizas.-
Apunta que en
este esquema de desquicio, el esposo le reconoció una relación paralela y la
convivencia se tornó prácticamente insoportable, siendo sometida a las más
increíbles situaciones de indignidad. Expresa que por momentos G. mostraba un
arrepentimiento y una promesa infundada respecto de que iba a cambiar de
actitud, siendo creído por ella hasta transcurrido un año de la estadía en
Esquel, cuando adoptaron la conducta de dos cónyuges separados. Invoca que se
debía someter a su voluntad por las amenazas que profería contra su madre, su
hermano, una tía y su prima en la Policía, fundadas en la vinculación y amistades
con las personas que ocupaban cargos en la Jefatura del organismo.-
Aduce que una vez
en Rawson, se apoderó de su celular el 26-1-2006 contra su voluntad, para luego
devolvérselo unos días después, período donde se confeccionó el acta de la cuál
desconoce los hechos allí invocados. Dice que estando en el domicilio de ...,
pues debía disponer el traslado de los muebles de su propiedad que se
encontraban ahí, G. le solicitó que no se los lleve y que intentaran salvar el
matrimonio. Al negarse a ello, expresa que el marido comenzó una suerte de
teatro, entregando un reloj para su hijo puesto que se iba a suicidar. En ese
momento, se introduce el arma reglamentaria en la boca, diciéndole que quería
que lo viera morir. Manifiesta que atinó a empujarlo y salió corriendo del
inmueble por temor a que le dispare, observó que se dirigía al patio de la
casa, escuchó después el estampido del tiro y vio como corrían vecinos para
observar que ocurría.-
Expresa que el
episodio alteró su conducta e hizo eclosión de manera tal que debió someterse a
un tratamiento psicológico, y que luego de ello, G. pretendió hacer efectivo un
traslado suyo para perjudicar su carrera. Refiere además que encontrándose una
vez en la vivienda de una familia, el marido provocó otro hecho de violencia
que la obligó a dar intervención a la guardia de policía para que lo retiraran
del lugar.-
Finalmente,
peticiona la suma de $20.000 en concepto de indemnización por daño moral, funda
en derecho y solicita que se haga lugar a la reconvención.-
III.- Que corrido
a fs. 34 el traslado de la reconvención, a fs. 35/37 es contestada por el
actor. Luego de una negativa pormenorizada de los hechos alegados por su
esposa, afirma que ninguno de ellos tiene entidad suficiente - en caso de ser
ciertos - para ser calificados como injurias, y mucho menos como graves.
Explica que dio de baja el plan de viviendas en el Barrio ... al haber
descubierto la vida licenciosa de su mujer, entregándole lo que a ella le
correspondía de acuerdo a lo devuelto por la empresa. Señala que si hubo un
esquema de desquicio, ha sido por la actitud siempre tortuosa e infiel de su
esposa. Sostiene que no la designó beneficiaria del seguro de vida por un
descuido y la falta de tiempo por el ejercicio de sus funciones, no siendo nada
importante en el contexto matrimonial. Rechaza que dispusiera su traslado en la
policía, ya que es una facultad o influencia de la que carece ante una
organización de carácter vertical.-
IV.- Que a fs. 40
se reciben los autos a prueba, a fs. 59 se proveen los medios probatorios
ofrecidos por ambas partes y a fs. 215 se designa audiencia de vista de causa
para la recepción de la prueba de producción oral. A fs. 249 luce el acta que
da cuenta de la celebración de la audiencia a la que comparecieron las partes y
los testigos propuestos, se escucharon los alegatos respectivos y se dictó
finalmente la providencia de autos para sentencia, quedando así la causa en
estado de resolver:
Y CONSIDERANDO:
I.- Que efectuada
de aquella manera la relación de causa que antecede, escuchadas las partes
durante el proceso en dos audiencias y producida la prueba respectiva, no puedo
menos que advertir, a título introductorio, la innegable dificultad para juzgar
la conducta matrimonial de dos cónyuges que no han podido asumir las conductas
inherentes al consorcio de vida. Porque, como ya lo señalaba Bossert en un
recordado y profético voto, "los detalles de la vida cotidiana que arman
la trama de los desencuentros espirituales en una pareja, no llegan a ser
conocidos cabalmente por el juez, quien se ve exigido a distribuir culpas de
acuerdo sólo a lo que las partes han conseguido presentar objetivamente ante él
a través de elementos probatorios" (su voto en la CNCiv, Sala F,
13-11-1986, JA 1988-I-301).-Y otro jurista, en igual tesitura, reconoce que en
el trámite del proceso de divorcio contradictorio es harto imposible la
determinación, con un grado razonable de certeza, del real responsable - si es
que existe - del fracaso conyugal: "En efecto, a pesar de que la sentencia
recrea las figuras de culpable e inocente, el factor subjetivo de atribución es
el que se presenta como sumamente endeble;; precisamente porque se trata de
efectuar una calificación que hay que deducir desbrozando aisladamente hechos
de una serie de conductas y contingencias que son propias de la intimidad
matrimonial. Sobre el punto no debe perderse de vista que en la unión conyugal
se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan comportamientos
cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación" (Mizrahi,
Mauricio, "Familia, matrimonio y divorcio", 2da. Edición, pág. 318).-
No llegaré al
punto de sostener, como sí lo hace calificada doctrina, que ante la necesidad
del conflicto perenne entre los esposos, el juez deviene en un sufrido
personaje utilizado por ellos para obtener los medios coercitivos de imponerse
al otro, aunque comparto plenamente que el deber de amar es incoercible y esto
no ha sido debidamente entendido por ambas partes. Es que el contenido de las
relaciones jurídicas que surgen del matrimonio es metajurídico, no existiendo
potestad humana que a través del imperium pueda encauzarlas si los propios
implicados no están dispuestos a hacerlo y, menos aún, evitarles el daño que se
provocan en el proceso de divorcio (Zannoni, Eduardo, "Contienda y
divorcio", en "Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de
doctrina y jurisprudencia", nº 1, pág. 11).-
II.- Que
ingresando al tratamiento de las cuestiones a resolver, por razones de método
me avocaré en primer término a la pretensión de divorcio vincular del actor,
fundada en la causal subjetiva de injurias graves, prosiguiendo luego con el análisis
de la reconvención basada en la misma causal, y finalizando con las respectivas
acciones indemnizatorias de daño moral.-
Liminarmente
recordaré que - según la clásica caracterización brindada por el Dr. Barraquero
- las injurias graves consisten en toda especie de actos u omisiones
voluntarias realizados por uno de los cónyuges, ya sea de hecho, de palabra,
mediante gestos o de cualquier otra manera, que constituyan un ataque u ofensa
al otro cónyuge en su dignidad, su honor o su reputación, o que de alguna forma
hiera sus justas susceptibilidades (su voto en CCiv 1ª Cap. Federal, LL 39-748;
conf. CNCiv, Sala A, 5-5-79, LL 1979-C, 394; íd. Sala C, 9-4-76, LL 1976-C,
110; íb ídem, 10-10-85, JA 1986-III-728). De la amplia gama de hechos que la
jurisprudencia ha recogido como determinante de la causal de injurias graves,
puede extraerse como concepto general que se encuentra constituida por la
violación de los deberes nacidos del matrimonio ofendiendo al otro cónyuge en
sus afecciones legítimas de marido o de mujer; en su dignidad o amor propio; en
su honor o decoro (CCivCom Morón, 28606 RSD-176-92, 25-8-1992, Juba sumario
B2352037).-
Atendiendo a un
criterio formado sobre tales premisas, se ha resuelto en otro precedente
jurisprudencial que "las causas de injurias graves se configuran cuando
existen actos materiales o verbales, insultos o frases ofensivas, actitud de
agresividad hacia el consorte, omisión consistente en el abandono deliberado de
los deberes matrimoniales y del grupo familiar o bien su incumplimiento,
reiteración de hechos que terminan por hacer intolerable la convivencia, y en
fin, toda actitud manifiesta que hiera las justas susceptibilidades del cónyuge,
colocándolo en una inferior condición frente al núcleo social donde se
desarrolla" (C1ªCivCom La Plata, Sala II, 215337, 24-3-1994, JUBA sumario
B151074).-
II.a) De acuerdo
a los hechos afirmados en el escrito inicial, el Sr. G. le imputa a su esposa
dos relaciones extramatrimoniales ocurridas en el período 2005/2006, subsumiéndolas
en la causal de injurias graves. De comprobarse el alegado adulterio, adelanto
que no habría vulneración alguna al principio de congruencia si la sentencia
decreta el divorcio vincular por dicha causal aún cuando se invocó la de
injurias graves, pues lo que se prohíbe es fallar con fundamento en otros
hechos distintos, pero no aplicar a éstos una calificación jurídica diferente a
la indicada por las partes. Incluso, de no comprobarse tales hechos
constitutivos de la pretensión procesal, la demanda podría prosperar también
por la causal invocada por el actor si los hechos acreditados son en sí mismos
configurativos de injurias graves (conf. Sambrizzi, Eduardo, "Separación
personal y divorcio", 2da. Edición, T. I, pág. 154/155). Ello así, porque
el principio iura novit curia autoriza al juez a encuadrar los hechos expuestos
en la demanda de divorcio como configurativos de la causal con la cual tengan
relación, aún cuando el actor los haya calificado bajo otro nomen juris o en
otra distinta (CNCiv, Sala C, 23-5-1995, LL 1996-B, 11; SCBA, 10-10-1978, DJBA
116-151).-
Ahora bien,
delimitado el marco jurídico que sustenta la pretensión del actor, resulta
conveniente en este tramo de la sentencia valorar el cuadro probatorio obrante
en estas actuaciones.-
El principal
medio de prueba que aporta el marido tendiente a comprobar la primera de las
relaciones sentimentales que habría mantenido la demandada con terceros, es el
acta notarial agregada a fs. 5 y vta., en donde el escribano actuante dejó
constancia de algunos mensajes de texto enviados y recibidos desde el teléfono
celular de la Sra. P. Según lo reconocido por el Sr. G. en oportunidad de ser
interrogado libremente por el suscripto durante la audiencia de vista de causa,
tengo por acreditado que se apoderó del mencionado teléfono sin la autorización
previa de su esposa. Incluso respondió negativamente a mi pregunta acerca de si
existían acuerdos, expresos o tácitos, a través de los que mutuamente se
habilitaran a revisar la correspondencia o las cuentas de correo electrónico
(30' de la pista de audio).-
De tal manera, no
es posible comenzar con la valoración de esa prueba documental sin previamente
examinar la licitud del modo de adquisición de los SMS contenidos en el teléfono,
habida cuenta de las implicancias del apoderamiento por el marido sobre la
garantía de inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones de la
Sra. P.-
Es cierto que en
tiempos pasados, cuando la potestad marital sobre la mujer era la norma, no se
discutía que el esposo tenía el derecho de interceptar la correspondencia de
aquella, sin admitirse la facultad recíproca. En nuestra época, Borda señala
que no se concibe que la cuestión pueda resolverse sino en un pie de igualdad
para ambos, siendo difícil sentar principios absolutos sobre la materia de
manera tal de reconocer ilimitadamente o negar en forma total este derecho. Así,
explica que la intercepción sistemática importa una desconfianza injuriosa,
susceptible de configurar una causal de divorcio, aunque por otra parte los
tribunales admiten la presentación de cartas enviadas por el otro cónyuge a un
tercero o viceversa, con las que se acredita la existencia del adulterio,
legitimando la práctica puesto que de lo contrario habría que admitir la comisión
del delito de violación de correspondencia privada (Borda, Guillermo,
"Tratado de derecho civil. Familia", 9na. Edición, T. I., pág.
203/204).-
Es así que la
doctrina tradicional considerada inaceptable el reconocimiento de aquél derecho
por constituir una afrenta a la intimidad de uno de los esposos, afirmándose
además que se trataría de una suerte de censura que repugna el más elemental
sentido de la privacidad de los papeles personales e incompatible con la fe
debida entre los cónyuges. Pero como contrapartida, ello no implica la
prohibición de presentar en juicio cartas de las cuales resulte la prueba de
una causal de divorcio, si han sido obtenidas por medios distintos de la
intercepción de las piezas postales recibidas o remitidas por el cónyuge
(Belluscio, Augusto, "Manual de derecho de familia", 8va. Edición, T.
I, pág. 385; conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho civil. Derecho de
familia", 3ra. Edición, T. II, pág. 107; Moreno Dubois, Eduardo,
"Valor probatorio de la correspondencia epistolar en los juicios de
divorcio", LL 122-132).-
Pero como bien lo
advierte Borda, esa tesis es más bien un principio sin aplicación práctica,
pues bastará que el cónyuge que interceptó la correspondencia afirme que
encontró accidentalmente la carta, para legitimar su conducta y sin que el otro
cónyuge pueda probar lo contrario (Borda, Guillermo, op. cit., pág. 204). De
todas maneras, no es este el caso traído a mi consideración, dado que el actor
ha reconocido expresamente la interceptación de los mensajes de texto a través
del apoderamiento del teléfono.-
En realidad, para
resolver adecuadamente este delicado punto, debe tenerse en cuenta que el art.
18 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad de la
correspondencia y de los papeles privados, mientras que el art. 19 reserva a
Dios y exime de la autoridad de los magistrados "las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública, ni
perjudiquen a terceros".-
Por su lado, la
Constitución de la Provincia del Chubut garantiza en el art. 53 que "los
papeles privados, la correspondencia epistolar, los teléfonos, las
comunicaciones de cualquier especie, los sistemas de almacenamiento de datos y
los elementos configurantes de algún secreto profesional amparado por ley, son
inviolables. Su examen, interceptación o intervención sólo puede realizarse por
orden judicial fundada bajo responsabilidad del magistrado que lo dispuso.
Nunca puede ser suplida por la conformidad del afectado".-
A su vez, el
derecho a la intimidad también se encuentra reconocido por los tratados
internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad, según lo
establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La Declaración
Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, establece que "nadie será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
reconoce en el art. 17 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y reputación". Finalmente, la Convención
Americana de Derechos Humanos en su art. 11, incs. 2 y 3, establece que
"nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación", y que "toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
En concordancia con ello, el artículo 1071 bis del Código Civil dispone que
"el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere
un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no
hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
juez, de acuerdo con las circunstancias...".En relación a los mensajes de
texto que se emiten y reciben a través de un teléfono celular, notaré que la
Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, en su artículo 18, establece la
inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que su interceptación sólo será
posible mediante requerimiento del juez competente, mientras que en el artículo
19 determina que "la inviolabilidad de la correspondencia de
telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar,
interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de
conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la
existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores
del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos". Igualmente, el
art. 5 de la ley 25.520 dispone que "las comunicaciones telefónicas,
postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos
o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo
de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o
lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito
de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en
sentido contrario".-
Además, el Código
Penal en su artículo 153 - reformado por el art. 4 de la ley 26.388 - determina
que "será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el
que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una
carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra
naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una
comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel
privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su
destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté
dirigida...". La redacción anterior del código contemplaba solo la acción
típica de 'abrir', pero la reforma de la ley 26.388 incluyó la de 'acceder',
debiendo entenderse como la acción concreta que deje expuesta irrestrictamente
para el autor el contenido de la correspondencia. El objeto del delito puede
ser una carta, un pliego cerrado, un despacho teletipográfico o telefónico, y
hasta una comunicación electrónica, consistente en la transferencia de datos
escritos de una computadora o símil (teléfono celular, agenda electrónica,
etc.) a otra que no se efectúa en soporte de papel (Ghersi, Sebastián,
"Violación de secretos y privacidad. Los documentos electrónicos", LL
2008-F, 731).-
Queda claro,
pues, que los mensajes de texto enviados y recibidos desde un teléfono celular
constituyen correspondencia de telecomunicaciones inviolable a la luz del
contexto legal precisado, por lo que conjugado con el principio de licitud de
la prueba, me lleva a excluir el acta notarial de fs. 5 como medio probatorio
admisible, en atención al procedimiento empleado por el Sr. G. para incorporar
los SMS al expediente judicial. Es que, con ajuste a lo dispuesto por el art.
46 de la Constitución de la Provincia del Chubut, los actos que vulneran las
garantías reconocidas por las Constituciones Nacional y Provincial carecen de
toda eficacia probatoria, sanción que se extiende a todas aquellas pruebas que,
con arreglo a las circunstancias del caso, "no hubiesen podido ser
obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella". Al
mismo tiempo, el art. 378 del CPCC establece que "la prueba deberá producirse
por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez
disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente
prohibidos para el caso...".-Esa nota de ilicitud del medio probatorio al
que aluden los arts. 46 de la Constitución Provincial y 378 del CPCC se alza -
como bien lo explica Kielmanovich - tanto de la prueba en sí misma considerada
(ilicitud sustancial), cuando se encuentra prohibida para ciertos hechos o en
determinados tipos de procesos, como al modo de adquisición de la prueba de por
sí lícita (ilicitud formal). Así, el autor citado concluye que "la
adquisición procesal de la prueba ilícitamente obtenida -sea mediante la admisión
directa, o indirecta sancionando paralelamente el "modo" merced al
cual se la procuró- significa sin lugar a dudas ... la absoluta y absurda
consagración de la inmoralidad e ilegalidad en las formas de hacer justicia,
que comprometen indiscutiblemente el interés del Estado en esta materia,
superior por cierto al particular de las partes" (Kielmanovich, Jorge,
"La grabación subrepticia de una conversación telefónica como prueba en el
proceso civil", LL 1984-B, 731).-
Conviene señalar,
en referencia a lo expuesto, que la individualización en el articulado de la
Constitución de aquellos derechos cuya violación puede dar origen a la
"prueba ilícita" ha permitido precisar el ámbito de la llamada
"prueba ilegítima", la que es caracterizada en la doctrina española,
por vía de exclusión, como aquel elemento probatorio obtenido o practicado con
vulneración de preceptos que gozan del status jurídico privilegiado de los artículos
vinculados con las garantías y libertades fundamentales (Pico I Junio,
Joan,"El derecho a la prueba en el proceso civil", pág. 290, quien
alude a los arts. 14 a 29 de la Constitución Española; citado por Quevedo
Mendoza, Efraín, "Prueba documental y grabaciones furtivas", LL
2001-A, 522). -
Viene al caso
destacar también que la jurisprudencia ha rechazado en el proceso civil la
incorporación de grabaciones telefónicas, en el entendimiento de que si bien la
letra de la Constitución Nacional menciona solamente la privacidad de las
comunicaciones epistolares, es evidente que analógicamente cabe extender a las
telefónicas la inviolabilidad prevista para aquéllas, pues uno y otro medio de
comunicación producen documentos cuya significación como medio de expresión es
análogo en sustancia, y si se protege a quien consciente y libremente creó un
documento, también debe brindarse igual protección a quien lo creó
inconscientemente y sin posibilidad de ejercer su libertad personal. Por esa
razón, se concluyó que resulta inadmisible la prueba que ningún juez pudo
mandar a producir y que tampoco pudo producir el actor en violación de la
privacidad de las comunicaciones (CNCom, 18-5-1989, "Sananes, José F. c.
Unifarma S. A.", LL 1989-D, 329).Con similares argumentos, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia constituye una
"imprescindible pauta de interpretación" de los deberes y
obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf.
CSJN, "Bramajo",12-9-1996, LL 1996-E, 409; "Simón",
17-06-2005, LL 2005-D, 510), ha resuelto que la justificación de los métodos
para averiguar la verdad depende de la observancia de las reglas jurídicas que
regulan cómo se incorpora válidamente conocimiento al proceso, de manera tal
que no todos los métodos están permitidos y que a los autorizados se los debe
practicar según la disciplina de la ley procesal (Comisión IDH, informe n.
1/95, caso 11.006).-
Por supuesto, no
se me escapa que la gran mayoría de las personas que albergan sospechas de
infidelidad en iguales circunstancias que el Sr. G., revisarán la
correspondencia de su cónyuge - y no aludo aquí a la epistolar, propia de otras
épocas, sino más bien a la que se intercambia por correo electrónico-, así como
los llamados y SMS, de tanta utilización hoy en día, emitidos y recibidos desde
un teléfono celular. Consecuentemente, la reacción del Sr. G. de revisar el teléfono
de su esposa, luego de escuchar una conversación sospechosa - en caso de ser cierta
esa mecánica de los hechos que narró en oportunidad de la audiencia de vista de
causa - constituye una injuria para ella aunque no de gravedad, visto que la
desconfianza podía ser fundada. Pero es harina de otro costal incorporar al
proceso judicial el contenido de la comunicación intercambiada por la Sra. P.
con terceros, al margen de las reglas sobre admisibilidad de los medios
probatorios ya reseñadas.-
Es en tal sentido
entonces que apenas se comprueba, como en el sub discussio, alguna irregularidad
en el acceso a la información, debe desestimarse su eficacia como medio de
prueba. Porque es claro que el hecho de contraer matrimonio no significa que
los esposos resignen su individualidad e independencia. Su derecho a la
intimidad personal subsiste frente al Estado, a los terceros, y también con
respecto al otro cónyuge, no pudiendo erigirse los derechos-deberes inherentes
al régimen matrimonial en una causal de justificación para vulnerar el derecho
a la intimidad (Famá, María Victoria, "Derecho a la privacidad y nuevas
tecnologías en el proceso de divorcio", en "Derecho de familia.
Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", Nº 41, pág. 197
y sig.).-
Y reafirmo este
criterio, porque el actor contaba con otras medidas moderadas para la consecución
con igual eficacia del propósito de acreditar la alegada infidelidad de su
esposa. En la contestación del informe obrante a fs. 124/125, la empresa
prestadora del servicio de telefonía celular comunica incidentalmente que los
mensajes de texto son guardados en la base de datos por espacio de 90 días.
Ante ello, en lugar de recurrir al apoderamiento subrepticio del teléfono con
el propósito directo de ofrecer el contenido de los SMS como prueba en el
juicio de divorcio, el actor tuvo tiempo más que suficiente para requerir la
prueba anticipada de informes con ajuste a las previsiones del art. 326 del
CPCC, o hasta solicitar la autorización judicial para interceptar los llamados
y SMS conforme lo establecido por el art. 18 de la ley 19.798, por lo que no
resulta de aplicación la jurisprudencia alemana que admite a la prueba ilegítimamente
obtenida solo cuando el procedimiento en cuestión constituye el único modo razonable
de salvaguardar otro valor constitucional fundamental (v. Kielmanovich, Jorge,
"La grabación subrepticia..., ya citado).-
Observaré también
que la Sra. P. mantenía sobre el contenido de los SMS guardados en su teléfono
celular una expectativa de intimidad mayor a la de una conversación por ese
medio, dado que aquellos no eran susceptibles de quedar expuestos a los
sentidos del Sr. G., como si ocurrió en cambio cuando este escuchó de cerca las
expresiones de su esposa al teléfono, quedando a partir de lo expuesto
desestimada la doctrina del tribunal cimero en el sentido de que resulta válida
la prueba obtenida si el titular del derecho o garantía que se debe proteger ha
evidenciado una renuncia a su razonable expectativa de privacidad (CSJN, Fallos
313:305).-
En este
direccionamiento, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Madrid resolvió, al
desestimar el recurso de casación interpuesto por el cónyuge que había sido
condenado en la instancia anterior por el delito de descubrimiento y revelación
de secretos tipificado en el art. 197.1 del Código Penal español, a raíz del
ofrecimiento como prueba en el juicio de divorcio de e-mails y grabaciones
obtenidas sin el consentimiento de la esposa, que la invocada dimensión
familiar de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a
violar el derecho fundamental a la intimidad que como persona tiene el otro, ni
a vulnerar el secreto de las comunicaciones que a toda persona reconoce la
Constitución. Se trata de derechos básicos del ser humano que proscriben la
injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima
privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer
matrimonio, "y que explícita y específicamente establece el secreto de las
comunicaciones telefónicas como una de las manifestaciones más relevantes de la
intimidad personal que se ampara constitucionalmente". Agregó
posteriormente que "la única excepción a la invasión ajena de esos
espacios íntimos y exclusivos del ser humano, cuya impenetrabilidad por terceros
se establece erga omnes, la constituye la autorización judicial que, además,
debe estar rigurosamente fundamentada, y motivada en graves y poderosas razones
de interés público que justifiquen el sacrificio del derecho y la prevalencia
del interés común", concluyendo finalmente que "ningún tipo de relación
paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias
o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria
o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente
y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la
norma penal que no sólo afecta a la esposa del acusado, sino también a los
interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus
secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas"
(14-5-2001, citado por Famá, María Victoria, op. cit, pág. 199/201).Tampoco se
diga que el incuestionable interés público comprometido en el juicio de
divorcio justifica el modo de adquisición y la consiguiente eficacia probatoria
del acta notarial en cuestión, ya que esa condición no exceptúa la vigencia de
las garantías de los arts. 46 y 53 de la CPCh, máxime cuando en el proceso
penal, inquisitivo por excelencia, no se permite la investigación y comprobación
de los hechos mediante procedimientos ilícitos, regulándose por el contrario
las condiciones en lo que atañe a la intercepción, apertura y examen de
correspondencia y telecomunicaciones (v. arts. 203 a 205 del CPP; conf.
Kielmanovich, Jorge, "La grabación subrepticia...", ya citado).-
Por lo tanto, el
actor no puede aprovechar en este juicio de divorcio el producto de su conducta
defectuosa, siendo inadmisible que el órgano judicial valore la prueba
adquirida de forma irregular sin que a la vez se comprometa la correcta
administración de justicia (conf. CSJN, "Montenegro", Fallos
303:1938).-
En otras
palabras, no será este acto jurisdiccional el lugar en donde deba analizarse el
acta notarial de fs. 5, producto de una violación de correspondencia de
telecomunicaciones, ya que la aceptación consciente o inconsciente de tal hecho
por parte de un juez conlleva a un estado totalmente opuesto al republicano que
sustentan nuestras leyes (conf. CNCrim. y Correc., sala V, "L., J.
F.", 23-10-86).-
II.b).- Apartado
del elenco probatorio el acta notarial, concierne analizar ahora la restante
prueba rendida en el expediente a fin de verificar si el actor logró acreditar
la alegada primera infidelidad de la Sra. P.-
A tal fin, de la
prueba testimonial producida en ocasión de la audiencia de vista de causa,
recordaré que el testigo J. S, en carácter de ex médico psiquiatra del Sr. G.,
respondió ciertas preguntas cuyo contenido versó específicamente sobre sus
percepciones obtenidas a partir de dos entrevistas que mantuvo con ambos cónyuges
en su consultorio. Entiendo que el citado médico estaba alcanzado por el
secreto profesional no sólo respecto de su paciente - quien lo relevó de su
deber-, sino también de la demandada - que nada dijo en este aspecto y hasta
inclusive lo interrogó -, debido a que la información que aportó en la
audiencia fue adquirida en ocasión del ejercicio de su profesión. Sin perjuicio
de ello, lo declarado se incorporó al proceso y será valorado conforme a las
reglas de la sana crítica, ya que se trata de un caso de exclusión relativa y
no absoluta, siendo sólo en este último supuesto donde la declaración no ha de
tenerse por rendida (arts. 427 y 444 del CPCC; conf. Falcón, Enrique,
"Tratado de la prueba", T. I, pág. 925/926).-
En su opinión, la
crisis conyugal giraba en torno a una incompatibilidad de personalidades, a
maneras de ser distintas que generaban dificultad en el vínculo. Estimó que el
reclamo del Sr. G. era de compostura o formalidad en la conducta de su mujer,
"por lo herido en que se sentía en función de lo que había sucedido",
mientras que la demanda de la Sra. P. apuntaba a un carácter distinto de aquél,
al no tolerar sus exigencias y reclamos (42' de la pista de audio). Preguntado
por el suscripto en que consistían los reclamos del Sr. G., contestó
"primero y principal, fidelidad".-
En realidad,
aprecio que el testigo jamás dijo que el conocimiento de la pretendida
infidelidad a la que aludió en toda su declaración fuera un dato proporcionado
directamente por la cónyuge de su paciente. Sí sostuvo que "cuando el
reclamo era fidelidad, de la otra parte de eso no se hablaba", ya que la
respuesta era que "siendo como era el (por G.) no se podía llevar adelante
una pareja" (45' de la pista de audio). Cuando se le preguntó si en el
curso de las entrevistas la Sra. P. hizo alusión a una infidelidad, respondió
que no, aunque seguidamente aclaró que "consciente o inconscientemente A.
desestimaba hablar de ese tema", agregando que como era una cuestión muy íntima
"yo tampoco incursionaba demasiado en eso" (58' de la pista de
audio). Añadió luego que la esposa admitió que el motivo de la consulta era la
infidelidad, pero no pudo recordar en su declaración qué le dijo exactamente la
demandada para justificar tal aserción. Expresó también que "en un momento
se hizo referencia a como había impactado esa experiencia en M.", y que a
través de evasivas no hablaba del tema, más no señaló en concreto en que
consistía la experiencia mencionada. Posteriormente ejemplificó que si el decía
a la Sra. P. "vos sabés como impacta en la personalidad de M. lo que se
vivió en Esquel y que vos reconociste", esta respondía que eso era a
consecuencia de otra situación. Finalmente aclaró que no recordaba que
literalmente le haya reconocido el adulterio, porque no se hablaba del tema
(60' de la pista de audio).-
Llegado a este
punto, tengo por acreditado con esta declaración que la Sra. P. incurrió en
injurias graves contra su marido al admitir tácitamente su infidelidad.-
En primer lugar,
advierto que el Dr. S. en su condición de testigo no brindó una declaración
exacta sobre los hechos percibidos por el hace más de tres años, y es normal
que ello sea así, atento al tiempo transcurrido. No indicó en ningún momento
que la Sra. P. haya admitido directamente la infidelidad endilgada por su
marido, pero como contrapartida, dio detalles sobre sus insinuantes silencios y
evasivas cuando se hablaba de lo ocurrido en Esquel y de los reclamos del Sr.
G., que han de ser considerados como un reconocimiento tácito de la relación
sentimental mantenida con un tercero.Analizada esa conducta oclusiva de la
demandada en la terapia de su marido, queda de relieve que en las dos sesiones
llevadas a cabo en el consultorio del Dr. S. el tema de la infidelidad estaba,
ab initio, implícitamente instalado. Psiquiatra, marido y mujer, sabían de qué
se hablaba sin necesidad de explicitarlo. Porque no hay otra explicación
posible, si el testigo declaró que el marido inició la consulta acto seguido de
haber descubierto la infidelidad de su mujer, y convocada esta a participar de
la terapia, evadió las aserciones sugestivas que el terapeuta le formulara en
ese inequívoco contexto. Quizás el pudor, el hecho íntimo que sobrevolaba la
consulta, y su propia definición del problema que originó la ruptura
matrimonial, la llevaron a cambiar de tema y a no referirse de manera directa a
la infidelidad.-
Asimismo, valoraré
especialmente que a lo largo de su declaración, el Dr. S. dio a la infidelidad
por ocurrida según su percepción obtenida en la dinámica de las entrevistas
mantenidas en su consultorio, ante lo cual observaré que cuando un testigo
presta declaración, se limita a los hechos pero inevitablemente también emite
opiniones sobre las condiciones en que se encontraba la persona a que se
refiere o las circunstancias en que ocurrieron los hechos, o sobre sus
deducciones de lo observado o percibido por él, opiniones estas que
complementan la narración de sus percepciones, las identifican y precisan, sin
que puedan separarse de los hechos sobre los cuales recaen (C1ªCivCom La Plata,
Sala I, 237635 RSD-226-1, 27-11-2001, Juba sumario B101534). Es de destacar
además que los conocimientos del testigo adquiridos en razón de su profesión,
constituyen elementos de convicción de singular importancia, por lo que la
deducción acerca de la infidelidad de la demandada debe ser tenida en cuenta en
la apreciación de los hechos controvertidos, puesto que al tratarse de un
testigo técnico, no solamente relata los hechos percibidos sino que también
extrae de aquellos deducciones técnicas cuyo valor probatorio es significativo
(CCiv.Com. Lab. y Min. Río Gallegos, Sala 1ª, 29-5-1987, JA 1989-I-907).-
No obsta a lo
expuesto la circunstancia de tratarse de un testigo único, toda vez que en el
sistema de apreciación regido por la sana crítica -esquema de persuasión
racional- los testigos se "pesan" y no se "cuentan" (SCBA,
Ac 73750, 7-2-2001, Juba sumario B25615), máxime cuando el ofrecido por el
actor ha sido consistente al momento de prestar declaración.-
En cambio, no
asignaré mayor relevancia a los dichos de los testigos A. y G., aún cuando el
primero declaró que había comentarios de que la esposa de G. tenía una relación
con un oficial subalterno al que identificó con nombre y apellido (87' de la
pista de audio), y el restante expresó que se enteró por C. M, de dicha situación
(fs. 235vta., contestación a la 13º pregunta), ya que se trata de testigos de
referencia que trasmiten un conocimiento relativo a un hecho al cual han
accedido mediante la percepción sensorial de un tercero, verdadero testigo de
lo acaecido. Es obvio que la eficacia probatoria de los dichos de estos
"testigos de oídas" es sumamente restringida, desde que sólo acreditan
haber escuchado un relato de boca ajena (SCBA, Ac 90993, 5-4-2006, Juba sumario
B28277). Por lo tanto, no pudiendo los nombrados afirmar más que un vago rumor
que transmite manifestaciones vertidas por terceros, resultan manifiestamente
insuficientes para probar el extremo alegado.-
II.c).- En lo que
atañe a la segunda infidelidad invocada por el demandante, de acuerdo al
material probatorio colectado en la causa, remarcaré que no ha sido comprobada.
Ambas partes coinciden en la llegada de personal policial el día 24-6-2006 al
inmueble del Barrio ..., radicando el hecho controvertido en los motivos de la
presencia de la esposa. El marido alega que la vio manteniendo relaciones
sexuales con un tercero (fs. 7vta), mientras que la esposa sostiene que se encontraba
visitando una familia amiga (fs. 33). Pero al fin de cuentas, lo cierto es que
la fotocopia que luce agregada a fs. 6 no puede ser objeto de valoración como
medio probatorio, al no estar debidamente autenticada por el funcionario
correspondiente y no registrar ninguna firma original (arts. 973, 976,
979, 988 y conc. del Cód. Civil; conf. CP Azul, P 11831 RSD-302-91, 22-8-1991,
Juba sumario B1100210; Corte de Justicia de la Provincia de Salta, 15-03-2002,
LLNOA 2002, 1341).-
No puedo tampoco dejar de observar la llamativa conducta
procesal del Sr. G. en este aspecto, al afirmar en la demanda (fs. 8) e incluso
ante la Lic. P. (fs. 187vta) que obtuvo fotografías de su esposa manteniendo
relaciones sexuales; sin embargo, no las adjuntó al expediente. Entonces,
considero que esta inexplicable omisión probatoria no puede ser interpretada de
otra manera que como mendacidad de quien se comporta de ese modo (art. 163 inc.
6 del CPCC). En este orden de ideas, Kielmanovich destaca que "la conducta
procesal puede asumir distintas manifestaciones con virtualidad eminentemente
probatoria; así, por ejemplo, un comportamiento omisivo, oclusivo,
contradictorio o mendaz, cuyo denominador común es, sin embargo, la
inobservancia de la carga de colaboración en la producción de la prueba".
Y agrega luego que "se ha resuelto así que tiene incuestionable
importancia para el juzgador valorar la conducta procesal de las partes en el
transcurso del juicio y, especialmente, en relación al deber que éstas tienen
de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, por
lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la
etapa probatoria, no deja de constituir una presunción contraria a sus
pretensiones" (Kielmanovich, Jorge, "Juicio de divorcio y separación
personal", pág. 311).Pero aún cuando fuese cierta la presencia de la
esposa con un hombre en la vivienda, encuentro que tal situación es común en
las relaciones sociales, no surgiendo en sí misma la presunción de una relación
sentimental al no revelarse como un cuadro de intimidad impropio para una mujer
casada.-
Además, en vinculación con los dichos de la testigo R.,
quien se encontró a la Sra. P. en un video-club de la ciudad acompañada por un
hombre "sin ver nada raro ni agarrados de la mano" (115' de la pista
de audio), se ha resuelto en un precedente que "la circunstancia de que
una mujer casada pueda ser vista en lugares públicos acompañada por otro
hombre, en forma correcta y sin actitudes que pudieran inducir relaciones
sentimentales no debe ser interpretada como acto de infidelidad moral o agravio
al otro cónyuge" (CCivCom Morón, Sala II, 3-10-1996, LLBA 1997, 196).-
De todas maneras, subrayaré que una vez convenida la
separación de hecho por ambos cónyuges, las relaciones equívocas o sexuales con
un tercero mantenidas por uno de ellos con posterioridad, no pueden ser
reputadas como injurias graves ni como adulterio.-
Con los escritos introductorios del proceso y la documentación
adjuntada, tengo por comprobado que los cónyuges se encontraban separados de
hecho desde hacía unos meses antes al episodio del 24-6-2006. Así, el actor
reconoció el 31-1-2006, en el acta notarial de fs. 5, que se encontraba
separado de hecho desde el 26-1-2006. Si bien sostiene que intentaron luego
recuperar el matrimonio, a fs. 7vta. nuevamente alega que se separaron de hecho
el 10-3-2006. Por su lado, ha sido clara la demandada, en el escrito de
contestación y reconvención, que se encontraban separados de hecho desde Enero
de 2006 (v. fs. 30vta y 32vta.).-
Sobre tales premisas, resulta irrelevante el análisis de la
conducta de la Sra. P. a finales del mes de Junio de 2006, ya que ninguno de
los esposos mantenía una expectativa de cumplir con el débito conyugal. Enseña
Zannoni que el deber de fidelidad conlleva la exclusividad de la prestación
sexual entre los cónyuges: cada esposo renuncia a su libertad sexual, perdiendo
el derecho a unirse carnalmente con otra persona distinta del otro cónyuge,
pero adquiriendo al mismo tiempo un derecho exclusivo en la esfera sexual con
este (Zannoni, Eduardo, "Derecho civil..."., T. I, pág. 417). De ahí
que la decisión común de los esposos de interrumpir la cohabitación, si bien
constituye en lo formal una dispensa ilegítima de tal deber, suele ser una
alternativa razonable que impone la realidad de un matrimonio fracasado. La
abdicación recíproca del proyecto de vida común, mediante la interrupción de la
convivencia sin voluntad de unirse - agrega el autor que vengo siguiendo -
implica que ambos cónyuges se sustraen en lo sucesivo del débito conyugal, no
siendo esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho
mantengan comunidad sexual alguna. Y sigue de esta manera: "Siendo esto así
no tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o
injurias por las circunstancias de que, con posterioridad a la separación de
hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia
concubinaria. Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de
unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él
relaciones sexuales. Y tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a
diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones
sexuales entre cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la
imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho de que uno de ellos
mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó
interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común" (pág. 423/424;
también en Zannoni, Eduardo - Bíscaro, Beatriz, "Valoración de la conducta
de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-355;
conf. Aréchaga, Patricia, "¿El defensor oficial puede reconvenir por
adulterio?. Deber de fidelidad y separación de hecho", ED 165-277;
Chechile, Ana, "Deber de fidelidad y separación de hecho", JA
1997-IV-887; también de esta autora "Ininvocabilidad del adulterio
cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio",
JA 2000-II-449, y "La separación de hecho entre cónyuges en el derecho
civil argentino", pág. 55 y sig.; Highton, Elena, "Fidelidad ¿Hasta
cuándo?", en "Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de
doctrina y jurisprudencia", n° 16, p. 37; Mizrahi, Mauricio, op. cit., pág.
495 y sig.; CNCiv, Sala M, 12-6-1992, LL 1993-E, 16; CCivCom Bahía Blanca, Sala
II, 8-4-1996, LLBA 1996-B-893; CCivCom San Isidro, Sala I, 2-6-1999, ED 181-83;
CNCiv, Sala B, 6-5-1999, LL 2000-B, 360; SC Mendoza, Sala 1º, 11-7-2003, RDF
2004-I-163; entre muchos otros).-
Como se viene diciendo, la fidelidad prevista por el art.
198 del Cód. Civil se enfoca desde la normal convivencia de los cónyuges, no
pudiéndose entender que al haber cesado la misma, el actor se vea afectado por
la conducta de su esposa, ya que el título de estado no lo habilita a exigir
este deber cuando cesó la plena comunidad de vida. Por ello, para la
subsistencia del deber de fidelidad es imprescindible la conjunción del título
y la comunidad de vida de los consortes (Solari, Néstor, "La conducta de
los cónyuges durante la separación de hecho", LL 2008-B, 1).-
Finalmente, y para que el Sr. G. recuerde lo que le remarqué
en la audiencia de conciliación celebrada el 24-9-2008 (v. fs. 163), acerca de
los peligros de pretender la atribución de culpas al otro cónyuge en el análisis
de la conducta conyugal, verdadera arma de doble filo cuando no se revisa a
conciencia la propia responsabilidad en el quiebre matrimonial, señalaré la
contradicción en que incurrió con la cita jurisprudencial invocada a fs. 8 de
su demanda, la que adscribe claramente a la subsistencia del deber de fidelidad
hasta la disolución del vínculo matrimonial. Porque si le diera la razón y
compartiera ese criterio, debería - sin dudarlo un solo momento - considerarlo
incurso en la causal de adulterio, toda vez que en la reconvención se alegó la
existencia de una relación sentimental paralela y su letrado patrocinante, el
Dr. L., soltó en el alegato formulado durante la audiencia de vista de causa
que "el señor (por G.) va a ser padre, su actual pareja está
embarazada", a lo que este levemente asintió en silencio (127' de la pista
de audio).-
Al igual que la Sra. P., quien se presentó a la audiencia
con un evidente estado de gravidez, ambos continuaron con sus vidas, formaron
nuevos vínculos sentimentales, tienen hijos por nacer y, en mi opinión, todo
ello está muy bien, porque la postura a la que adhiero, ya reflejada en los párrafos
precedentes, tiene arraigo en la realidad. Es que proscribir la relación sexual
de un cónyuge separado de hecho con un tercero, decirle que se quede solo y en
abstinencia hasta que se disuelva el vínculo matrimonial, lesiona su realización
personal, carece de la más elemental lógica y sentido común, y atenta
indudablemente contra su salud psíquica, al postergar un anhelo humano de
felicidad (conf. CNCiv, Sala B, 6-5-99, ya citado).-
La cuestión no es menor, porque lo que se trata es de
interpretar la ley conforme al sentir de los ciudadanos y el sentido común, no
siendo el expediente el lugar para las ficciones o fomentar la hipocresía, sino
que debe estar acorde al transcurso de la vida en la República (CNCiv, Sala F,
12-10-1994, JA 1995-III-350, disidencia de la Dra. Highton de Nolasco).-
III.- Que en vinculación con la reconvención deducida por
divorcio vincular con basamento en la causal de injurias graves, dividiré su
tratamiento en tres partes, atento a la diversidad de hechos alegados
oportunamente por la reconviniente.-
III.a) En el abordaje del alegado sometimiento a estudios médicos
contra su voluntad, el reconocimiento del Sr. G. de una relación paralela, la
fijación unilateral de las prioridades económicas, las amenazas a familiares,
el maltrato a sus hijos, y el intento de traslado laboral, afirmaré que estos
hechos constituían el objeto de la prueba a cargo de la reconviniente, y
ninguno de ellos quedó acreditado (arg. art. 377 del CPCC).En esta línea, no
pueden ser valoradas las manifestaciones formuladas por la Sra. P. a la Lic. P.
en relación a tales hechos controvertidos, en tanto se trata de una verdadera
declaración de parte que carece de toda eficacia para probar a favor de la
postura de quien la formula. Por esa razón, desestimaré en particular la
conclusión de la perito contenida en la respuesta al punto 2º de pericia (fs.
188), acerca de las exigencias del Sr. G. en relación al comportamiento que debían
observar los hijos de la reconviniente, superiores a las capacidades de sus
respectivas etapas evolutivas. Sobre este aspecto, debe tenerse en cuenta que
las afirmaciones efectuadas en la pericia sobre hechos no constatados por la
Lic. P. y que sólo se basan en dichos de la Sra. P., están desprovistos de
cualquier relevancia a los fines probatorios, debido a que carecen a su vez de
validez para ello al no tener el carácter de prueba (CNTrab, sala VII,
16-11-1982, L.T. XXXI, 574; SCBA, 17-10-1990, TySS 1990-1118). -
Por otra parte y según mi parecer expresado en el
considerando II.c, el deber de fidelidad se extingue luego de la separación de
hecho, motivo por el que no atribuiré culpa al reconvenido por el asentimiento
tácito que formulara ante la expresión de su letrado patrocinante antes
descripta. Y respecto a la etapa anterior al cese de la convivencia, no obra
ningún elemento de convicción que apunte a una infidelidad del marido.-
Y aún cuando coincido que el clima familiar imperante
constituyó un contexto contrario al derecho a la integridad personal de los niños
involucrados, observaré que no se evidenció que dicha tensión obedeciera a una
acción u omisión de cualquiera de los cónyuges que se proyectara directamente
sobre aquellos. Más bien, encuentro que los eventos que han afectado a los
hijos de la Sra. P. durante la estadía en Esquel son el producto del desquicio
matrimonial, esto es, de aquellas situaciones en que la conducta de los cónyuges
evidencia la ruptura del proyecto de vida compartido, pero que no llega a
traducirse en hechos configurativos de una causal culpable.-
No debe pensarse ante ello que el matrimonio desarticulado
se deriva inevitablemente de la violación de los deberes matrimoniales. Como
puntualiza con acierto Zannoni, la vida es algo más compleja que eso: "el
conflicto nace y se acrecienta en la medida en que los esposos, con los hijos
que ellos trajeron a este mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el
proyecto existencial, de naturaleza ética, que la unión matrimonial propone. ¿Debe
mediar la comisión de ilícitos?. No, evidentemente" (Zannoni, Eduardo,
"Derecho civil...", ya citado, T. II, pág. 10). En estos casos, el
desquicio sólo traduce la perdida del afecto, con el consiguiente deterioro del
vínculo que hace insoportable la convivencia. No hay injurias recíprocas, a
menos que se admita que el afecto es coercible y el desamor, una injuria. Estas
carencias afectivas, que se proyectaron indudablemente en una afectación del
bienestar de los niños, corresponden al ámbito espiritual de la relación y
quedan afuera del derecho si no trascienden en una conducta que pueda enmarcarse
en una causal subjetiva (Arianna, Carlos, "Un matrimonio quebrado y un vínculo
mantenido. El "desquicio matrimonial" y de nuevo sobre el plazo de
separación de hecho", en "Derecho de familia. Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", 2004-II-13). Entonces,
debe asumirse que el contexto familiar que afectó a los niños durante la estadía
del grupo en la ciudad de Esquel fue propiciado por el fracaso irremediable de
la unión, en la medida en que no fue acreditado por la esposa la comisión de hechos
injuriantes por parte del Sr. G. que incidieran de manera directa en la salud
emocional de su hijos. En cuanto a la imposibilidad de salidas en conjunto o a
solas por disposición del marido, tampoco lo tengo por cierto. Por el
contrario, con la declaración de fs. 235/236 ha quedado comprobado que el
testigo G. - ofrecido por el Sr. G.- conoció en el año 2004 a la Sra. P. a sus
dos hijos cuando compartieron con el actor unos fines de semana en donde
pescaron y los niños anduvieron a caballo. También comentó que en el año 2005
fue trasladado a Esquel como ... y tomó parte con ellos y otras familias de
estadías en el Lago Rosario y la Laguna Terraplen (respuesta a la 2º pregunta).
Incluso precisó que una vez, en medio de un operativo antidroga, circulaba con
su automóvil particular por la calle ..., donde se situaba la casa de G. y vio
a la Sra. P. que venía caminando sola a las dos y media de la madrugada por la
calle .... Expresó que le llamó la atención de que no hubieran salido juntos, y
añadió que cuando ellos lo hacían, a los niños los cuidaba su cuñada, F. G.
(respuestas a la 7º y 8º pregunta).Tampoco percibo que los celos del Sr. G.,
que admitiera como "dentro de la normalidad" (fs. 187), puedan ser
considerados injuriosos si al final tenían motivo, dado que la conducta de la
mujer terminó por ratificar las sospechas que albergaba (CNCiv, Sala C, ED
11-677; íd. Sala D, 9-4-1965, LL 118-627).Por último, con el informe obrante a
fs. 70 ha quedado comprobado que el Sr. G. dio de baja el 21-8-2002 el
adicional de su tarjeta de crédito VISA a nombre de M. S. M., esto es, dos
meses antes de la fecha de comienzo del noviazgo que indicó la propia
reconviniente (fs. 30, punto III, 2do. Párrafo), quedando por ende sin sustento
la alegación de haber descubierto en Esquel dicha extensión.-
III.b).- En cuanto a la negativa de una institución bancaria
a otorgar un préstamo a la Sra. P. por la circunstancia de que el Sr. G.
calificaba como deudor moroso, no sólo no se realizó actividad probatoria
alguna al respecto, sino que es manifiestamente evidente que tal situación - aún
en el caso de que hubiera sido acreditada - no se erige en causal de injurias
graves, al no mediar por parte del esposo ofensa alguna.-
Acerca de la inactividad del marido tendiente a incorporar a
su esposa como beneficiaria del seguro de vida y la rescisión del contrato de
suscripción al plan de viviendas en el Barrio ... de Esquel, si bien todo ello
ha sido reconocido por aquél al contestar la reconvención impetrada en su
contra, es menester subrayar que el art. 202 inc. 4 del Cód. Civil exige el carácter
de grave como un elemento de la causal, por lo que no cualquier hecho
irrelevante da lugar al divorcio. Lo que se requiere, y esto no ha sido aquí
debidamente advertido por la Sra. P., es que los hechos que se le imputan al
marido sean lo suficientemente graves como para merecer las sanciones que se
derivan de la declaración de culpabilidad, al crearse una situación imposible
de ser sobrellevada con dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de
modo tal que se exceda el margen de la tolerancia humana (Belluscio, Augusto,
op. cit., T. I., pág. 440).-
Por lo demás, no dudo que la rescisión del contrato que tenía
por objeto la adquisición de una vivienda, efectuada de manera inconsulta por
el marido, podrá en determinadas circunstancias constituir una injuria grave, más
no en otras. A mi modo de ver, ello depende del momento en que el Sr. G. adoptó
esa decisión sin contar con la aquiescencia de su esposa: si ello hubiera
sucedido al tiempo de la estadía del grupo familiar en Esquel, esa actitud
merece ser calificada como injuriante ante la evidente desconsideración a la
esposa en una trascendente cuestión patrimonial, mientras que si tuvo lugar
luego de la separación de hecho, no aparece como un exceso de las facultades de
gestión y disposición del marido previstas por el art. 1276 del Cód. Civil,
ante la evidente fractura matrimonial y la consiguiente imposibilidad moral del
grupo familiar de ocupar en el futuro la vivienda adquirida, máxime cuando la
reconviniente no alegó que el acto haya sido celebrado para desbaratar su
eventual participación en la comunidad ganancial al momento de su disolución.-
Pero como no se alegó el momento en que se rescindió dicho contrato, recalcaré
que si la esposa pretendía una valoración de ese hecho, debió cumplir con
claridad con la carga de afirmar que le exige el art. 330 inc. 4 del CPCC como
requisito sustancial de la reconvención, indicando la época en que ocurrió para
no dejar ninguna duda con respecto al factum descripto, al estar en juego la
teoría de la sustanciación que impone a los litigantes la carga de formalizar
los hechos, a diferencia de la teoría de la individualización, donde es
suficiente con definir la relación procesal (SCBA, Ac 56923, 10-6-1997, LLBA
1997, 1111). Por consiguiente, ateniéndome a la duda planteada en los términos
señalados en el párrafo anterior, la cuestión habrá de resolverse en beneficio
del reconvenido.-
III.c) En punto a la denunciada situación de violencia,
constitutiva de injurias graves en opinión de la reconviniente, considero que
le asiste la razón.-
A la luz de las constancias obrantes en autos, las partes
han reconocido el grave episodio ocurrido el día 1-6-2006, consistente en el
manejo por el Sr. G. de su arma reglamentaria frente a su mujer, con disparo de
bala incluido. Aunque el marido lo justifique en un estado depresivo, la Lic.
P. concluye a fs. 187vta. que resulta claro que el hecho aparece como un
intento de manipulación, con características de una actuación tendiente a
producir un impacto en su esposa - objetivo que se cumplió, aclara - y
probablemente lograr su permanencia junto a él, estimando que aún cuando no
tuviera la intención de dispararle, fue un acto cargado de violencia.-
Y por cierto que lo fue, al ser incontestable que cualquier
situación que involucra a un cónyuge maniobrando frente al otro un arma de
fuego cargada, para luego efectuar un disparo al piso, es de una intensidad tal
que resulta manifiestamente incompatible con la prosecución de la comunidad de
vida que conlleva la relación matrimonial. Con este proceder indebido, el Sr.
G. no se asumió en la condición de igual de su consorte, instalando una relación
de subordinación propia de la violencia psicológica, en clara afrenta a la
dignidad de la Sra. P.(omissis).-
Sin perjuicio de lo que afirmaré luego en relación al
episodio de fines de Junio de 2006, es suficiente aquél solo hecho para
decretar entonces el divorcio vincular por la causal subjetiva invocada por la
Sra. P., dado que no cabe exigir una pluralidad de hechos cuando la gravedad y
trascendencia de uno de ellos torne imposible la convivencia (Sambrizzi, Eduardo,
op. cit., T. I., pág.179; conf. Borda, Guillermo, op. cit., T. I, pág. 420;
Zannoni, Eduardo, "Derecho civil...", T. II, pág. 84; CNCiv, Sala A,
4-7-2000, LL 2000-F, 39 - DJ 2000-3, 837 ).-
Tampoco atenúa la grave falta cometida por el Sr. G. la
circunstancia de encontrarse atravesando una difícil etapa de su vida en el
plano psicológico, toda vez que para la configuración de las injurias graves no
se exige necesariamente el animus injuriandi, sino que basta la voluntariedad
del agravio, que la ofensa haya sido inferida con suficiente discernimiento y
libertad para serle atribuida, con prescindencia de que haya existido o no el
propósito deliberado de ofender (Zannoni, Eduardo, "Derecho
civil...", T. II, pág. 83; conf. Sambrizzi, Eduardo, op. cit., T. I, pág.
173). En suma, como lo explica Belluscio, quedan comprendidos en el concepto de
injurias graves los hechos no cometidos con el propósito de ofender al cónyuge,
pero que importan errores de conducta de los que se tiene o debe tener el
convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales, porque se
resuelven en motivos de afrenta o humillación para el otro esposo (Belluscio,
Augusto, op. cit., T. I, pág. 448).-
Y no obsta a lo expuesto que a ese momento ya se había
producido la separación de hecho. Expuse anteriormente que ciertos deberes
emergentes de la unión matrimonial - como el débito conyugal, la cohabitación y
la fidelidad - se han de considerar extinguidos a partir de la separación fáctica
de los cónyuges. Pero ello no implica que los restantes deberes matrimoniales,
como la asistencia en su faz espiritual y material, sigan esa misma suerte.
Evidentemente, dicha circunstancia debe ser tenida muy en cuenta por el
juzgador al verificar si determinado acto u omisión encuadra en la causal de
injurias graves, toda vez que de acuerdo a las circunstancias del caso,
determinado hecho puede resultar injuriante si los cónyuges conviven, y en
cambio no serlo cuando sobrevino el cese de la cohabitación. La injuria del
caso es de las que no admiten esa distinción: sea que convivan, sea que estén
separados de hechos, el disparo de un arma en presencia del otro cónyuge
constituye un hecho agraviante e intolerable.-
En este marco conceptual, tengo para mí que las injurias
graves no sólo se refieren a aquellas conductas que impiden la continuación de
la vida en común, sino también a aquellas que, una vez acaecida la separación
de hecho - como en el sub lite -, trascienden como una manifiesta y evidente
desconsideración de un cónyuge hacia el otro, que revisten una trascendencia o
menoscabo tal que dejen una impresión profunda capaz de impedir la vuelta a la
convivencia (CNCiv, sala E, 14-3-1969, LL 136-137; íd., sala G, 2-6-1993, LL
1994-B-228; íd. sala H, 16-7-1997, LL 1998-D, 19; íd., sala K, 21-9-1994, JA
1996-II-346; íb. ídem 30-8-1996, LL 1997-C, 570; conf. Solari, Néstor,
"Vinculación con un tercero y conducta injuriosa del cónyuge", LL
2008-E, 530).-
Por otra parte, aquél proceder violento del Sr. G. se
inscribe en un contexto más amplio de manipulación a su mujer, puesto que no se
trató de un episodio aislado. En efecto, remitiéndome a los hechos de fines del
mes de Junio de 2006 examinados en el considerando II.c., la conducta del Sr.
G. de espiar y fotografiar a su mujer cuando estaban separados de hecho desde
hacia algunos meses, trascendió como un intento de mantener el control que
originó en la Sra. P. un estado confusional y depresivo que la llevó a demandar
asistencia psicológica (v. pericia de fs. 187 vta.).-
Así, la Lic. P. dejó perfectamente en claro que el marido se
justificó en que "necesitaba verlo", lo que sumado a la idea de
fotografiar la escena, la llevó a concluir que se trataba de un intento por
mantener el control (fs. 187vta.).-
Estas conductas del marido deben encuadrarse como violencia
contra la mujer a tenor de lo previsto por el art. 1 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres, ratificada por ley 24.632, que comprende "cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado
". En este aspecto, es útil especificar que el art. 7 de la Convención
obliga a velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e
instituciones se abstengan de cualquier acción o práctica de violencia contra
la mujer (inc. a); a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar
y sancionar la violencia contra la mujer (inc. b); a incluir en su legislación
interna no sólo normas penales y civiles, sino también administrativas, además
de adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso (inc. c); y
en particular, a establecer los mecanismos judiciales y administrativos
necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo
a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y
eficaces (inc. g).-
En suma, corresponde hacer lugar a la reconvención deducida,
decretándose el divorcio vincular también por la causal de injurias graves del
marido (art. 202 inc. 4 del Cód. Civil; art. 7 inc. g de la ley 24.632).-
IV.- Que respecto a las acciones indemnizatorias por daño
moral, a manera de introducción recordaré con Mosset Iturraspe que "la vida
en comunidad donde tiene vigencia plena el "naeminem laedere" o deber
de no dañar y, como contrapartida, la responsabilidad por los perjuicios
ocasionados, en relación adecuada de causalidad con el hecho antijurídico, no
puede fraccionarse; no es posible sostener que el matrimonio es una comunidad
con su propio plexo normativo "autónomo y cerrado"", concluyendo
el autor citado que "dañar fuera o dentro del matrimonio, hacerlo a un
extraño o al propio cónyuge, lejos de merecer una solución "privilegiada"
o eximente, debe computarse como agravante, al menos en la medida en que son
mayores los deberes de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas" (Mosset Iturraspe, Jorge, ""Los daños emergentes del
divorcio", LL 1983-C, 348).-
Ahora bien, atento a que se decretará el divorcio vincular
por culpa de ambos cónyuges, es importante señalar que a mi criterio la
inocencia no constituye condición sine qua non para reclamar el resarcimiento
por el daño moral sufrido como consecuencia de la inobservancia de los deberes
matrimoniales.-
Ello así, debido a que si las declaraciones de culpabilidad
en el divorcio de ambas partes se sustentan en hechos diferentes - infidelidad
de la mujer, violencia psicológica del marido -, cada uno deberá responder por
el daño moral ocasionado por el hecho dañoso cometido, al ser independientes
los hechos y las culpas (Belluscio, Augusto, "Daños y perjuicios derivados
del divorcio y de la anulación del matrimonio", pág. 37, citado por
Sambrizzi, Eduardo, op. cit., T. II, pág. 49/50; conf. Medina, Graciela,
"Daños en el derecho de familia", 1ra. Edición, pág. 82).-
En tal interpretación, debe tenerse presente además que el
otorgamiento de una reparación en concepto de daño moral al cónyuge que ha sido
dañado por la conducta del otro se funda en la aplicación de las normas de la
responsabilidad civil extracontractual (arts. 901, 1066, 1078 y 1109 del Cód.
Civil), pues el matrimonio no es un contrato cuyo incumplimiento origine la
responsabilidad contractual.-
Sobre esa base, la jurisprudencia ha afirmado que el
resarcimiento por daño moral pretendido por ambos cónyuges halla sustento en el
art. 1078 del Cód. Civil, texto al que no se opone ninguna otra norma ni por vía
de paralización de sus efectos, ni de condicionamiento de su procedencia (C1ªCivCom
La Plata, Sala II, 7-4-1983, LL 1983-C, 353).-
Más debe tenerse en cuenta que el solo fracaso de la relación
matrimonial - aún fundado en una causal subjetiva - no genera de por sí un
derecho al resarcimiento del daño moral, debiéndose demostrar cuáles han sido
sus consecuencias o repercusiones, en términos de privación del goce de los
bienes que poseen un valor preciado para la vida del hombre: la paz, la
tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el
honor y los más sagrados afectos (CCivCom San Martín, Sala II, 47366 RSD-38-00,
24-2-2000, Juba sumario B2001631).-
En esta línea, comparto que no puede obviarse que las
conductas que se juzgan en la mayoría de los casos como "causa" del
divorcio, suelen ser "efectos" de desencuentros afectivos, del
fracaso del proyecto común, de la pérdida del respeto recíproco. Y aludiendo a
una debilidad del concepto de culpa, se argumenta en esa inteligencia que la
carga de imputaciones que contienen una demanda y una reconvención muestra una
suerte de comunicación patológica de los cónyuges que sienten íntimamente la
necesidad compulsiva de un intercambio de características psicopáticas, dado
que se trata de dos seres que se requieren uno al otro para castigarse sin
misericordia y seguir haciéndolo sin tregua al infinito, dando testimonio de lo
mucho que se necesitan y eludiendo la angustia que inicialmente provoca a cada
cual admitir la responsabilidad que le cabe en el fracaso matrimonial (Zannoni,
Eduardo, "Derecho civil...", T. II, pág. 232; "Repensando el
tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio", JA 1994-II-822).-
Pero a mi entender, ello no implica - como sí lo sostiene
una parte de la doctrina y la jurisprudencia - que las normas sobre
responsabilidad civil extracontractual se apliquen solamente en circunstancias
de especial gravedad. Es que tal postura, que distingue entre hechos que tengan
o no una expansión y gravedad que por sí, al margen del divorcio, entrañen un
verdadero daño moral agregado a la persona del cónyuge cuando tienen
"fuerza dañadora muy punzante" - v. gr. adulterio desembozado,
insulto en público con verdadero escándalo, etc. - (v. Cifuentes, Santos,
"El divorcio y la responsabilidad por daño moral", LL 1990-B, 805;
también su voto en disidencia en CNCiv, Sala C, 17-5-1988, LL 1988-D, 378;
conf. CNCiv, Sala B, 21-9-1992; ED 151-402; íd., Sala F, 21-5-1993; LL 1995-B,
335; íd. Sala E, 23-8-1995, JA 1997-I-139, secc. Índice, Nº 70; íd. Sala K,
30-8-1996, LL 1997-C, 570; C. Apel. Concordia, sala civil y comercial III,
4-8-1995, DJ 1996-1, 272; entre muchos otros), no tiene asidero en el
ordenamiento jurídico, debiendo resolverse la cuestión desde el quantum
resarcitorio, que es donde se mide la gravedad (voto del doctor Dupuis, CNCiv,
Sala E, 30-10-1992, JA 1993-II-338;; conf. Mizrahi, Mauricio, op. cit., pág.
786).-
Se dijo en este sentido que no es únicamente resarcible el
daño "muy punzante", porque nuestro derecho no distingue entre daños
graves y otros menos graves. El que causa un daño, cualquiera sea su entidad,
debe repararlo (CNCiv, Sala E, 2-3-2005, LL 2005-C, 199).-
Como ajustadamente también se ha declarado en un voto sobre
el tema, pueden presentarse casos concretos en los que los hechos
configurativos de las causales de divorcio generen daño moral, aunque no en la
generalidad de los casos, sino cuando se presenten las circunstancias
singulares que a criterio del juez reúnan los requisitos que justifiquen el
resarcimiento (del voto del Dr. Galmarini en CNCiv en pleno, 20-9-1994, LL
1994-E, 538).-
Y el mismo voto reflexiona acertadamente que "ese ámbito
íntimo, misterioso, en el que se produce el daño moral, obsta a la prueba
directa de su existencia, lo que lleva en términos generales a acudir a los
hechos de los que proviene y a las circunstancias de tiempo, lugar y personas
en que esos hechos se produjeron, para tener o no por comprobada la realidad de
su ocurrencia. No toda afectación en el ánimo importa daño moral resarcible, éste
debe tener entidad como tal, debe haberse generado en una conducta culpable del
otro cónyuge, pero ese acto culpable además debe tener virtualidad para causar
el daño...
El sentimiento sincero de indiferencia, el desamor, hasta
pueden generar más dolor en quien todavía continúa queriendo, pero esa
circunstancia no es necesariamente imputable a quien padece aquella
indiferencia".-
IV. a) Entrando al análisis de la pretensión indemnizatoria
del actor, con la declaración del Dr. S. surge que el actor sufrió un daño
moral susceptible de reparación a partir de la infidelidad de su esposa, que le
produjo reacciones de angustia, malestar, sensación de herida en el honor y el
dolor de preguntarse en que se equivocó (39' de la pista de audio) (arts. 1066,
1067, 1078 y 1109 del Cód. Civil).-
Para cuantificar su indemnización, rescato de los elementos
obrantes en la causa las declaraciones de los testigos A. y G., a las que aludí
anteriormente, que dieron cuenta de que la infidelidad de la esposa trascendió
en el círculo laboral de ambos. No se vea una contradicción en valorar aquí
estos testimonios, cuando antes les resté importancia para comprobar la
infidelidad, ya que se trata de dos planos bien distintos: no son eficaces para
acreditar esto último, puesto que no lo han percibido por sus propios sentidos,
más es evidente que conocen el rumor, prueba irrefutable de la repercusión que
tuvo la fractura conyugal en ese ámbito social.-
En especial, la declaración de G. aporta suficiente luz para
estimar que la conducta de la Sra. P. había ganado el conocimiento de un compañero
de su marido, si se atiende que el testigo señaló que se enteró de ello en
Enero o Febrero de 2006, época anterior al disparo y al desarreglo en domicilio
ajeno del Sr. G. Más no puede decirse que la esposa haya tenido - en palabras
de Cifuentes - un "adulterio desembozado", que haya sido descubierta
abiertamente en situaciones comprometidas para una mujer casada que generaran
de por sí las habladurías en la institución policial a la que ambos esposos
pertenecen. Reparo además que ni siquiera reconoció abiertamente la infidelidad
en lo que debió ser un reducto de intimidad, como el consultorio del Dr. S.-
Bien analizado este punto, estimo que también ha sido la
conducta del esposo quien contribuyó en parte a poner en conocimiento de sus
compañeros la crisis matrimonial que estaban atravesando y contribuyendo así al
menoscabo de su propio honor. El lamentable episodio del disparo de su arma
reglamentaria dio lugar a que su esposa, en ejercicio regular de su derecho, lo
denunciara en la Dirección de Seguridad de la Jefatura de Policía (fs.
108/109), e incluso la propia vecina que escuchó el disparo, S. M., formuló a su
turno una denuncia administrativa que, al decir del Dr. L. en la audiencia de
vista de causa, fue archivada.-
Asimismo, ambas partes han reconocido la intervención de la
autoridad policial en el hecho ocurrido a fines de Junio de 2006, que como señalé
precedentemente, fue originado por el proceder del Sr. G., al espiar a su mujer
ya estando separados de hecho.-
Con estas consideraciones y en uso de las facultades
conferidas por el art. 165 del CPCC, estimo prudente fijar la suma de $5.000 en
concepto de indemnización por el daño moral sufrido por el actor a consecuencia
de la causal que motivó el divorcio vincular por culpa de su cónyuge.-
IV. b) Acerca de la pretensión de la reconviniente, de
conformidad con el informe pericial de autos tengo para mí que los episodios
ocurridos en el mes de Junio de 2006 le originaron un estado confusional y
depresivo marcado por "un elevado monto de ansiedad, abatimiento, desgano,
dificultad para resolver situaciones diarias, sentimiento de culpa e ideas de
suicidio" (fs. 187vta.), además de descenso de la autoestima y la aparición
de dudas acerca del futuro (fs. 188vta), quedando así acreditado el daño moral
por el que debe responder el reconvenido a tenor de su accionar reprochable
(arts. 901, 1066, 1078 y 1109 del Cód. Civil).-
De esta manera, habiéndose afectado el derecho a la
integridad psíquica de la Sra. P. y teniendo en cuenta los padecimientos
experimentados, cuantificaré el rubro reclamado en el monto de $6.000 (art. 165
del CPCC).-
V.- Que atento al vencimiento parcial y mutuo, se distribuirán
las costas por su orden (art. 71 del CPCC).-
Por consiguiente, tomando como criterio de valoración la
calidad, eficacia, extensión y resultado obtenido en el proceso de divorcio
vincular, se regularán los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en
conjunto, en la suma de $5.000, y los del Dr. J. F. L. en idéntica suma con más
el 30% por ejercicio de la procuración (arts. 6, 8, 9 y 30 de la ley 2.200).
Por la actuación relativa a la indemnización del daño moral, se regularán los
honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma de $1.600,
y los del Dr. J. F. L. en $1.700, con más el 30% por ejercicio de la procuración
(arts. 6, 8, 9 y 19 de la ley 2.200). A todas las regulaciones se les adicionará
el IVA si correspondiere.-
Por los motivos expuestos, citas doctrinarias,
jurisprudenciales y legales que anteceden-
FALLO:
I.- Haciendo lugar a la demanda y reconvención entablada, y
en consecuencia, decretando el divorcio vincular de los cónyuges M. D. G. y A.
N. P. por la causal de injurias graves recíprocas (art. 202 inc. 4 del Cód.
Civil).-
II.- Declarando disuelta la sociedad conyugal con efecto
retroactivo al día 18 de Abril de 2007 (art. 1306 del Cód. Civil).-
III.- Haciendo lugar a la indemnización por daño moral
pretendida por el actor, condenando a la Sra. A. N. P. al pago de la suma de
$5.000 al Sr. M. D. G. en el plazo de diez días.-
IV.- Haciendo lugar a la indemnización por daño moral
pretendida por la reconviniente, condenando al Sr. M. D. G. al pago de la suma
de $6.000 a la Sra. A. N. P. en el plazo de diez días.-
V.- Distribuyendo las costas por su orden. Regulando por el
proceso de divorcio vincular los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C.,
en conjunto, en la suma de $ ....., y los del Dr. J. F. L. en idéntica suma con
más el 30% por ejercicio de la procuración. Regulando por la actuación relativa
a la indemnización del daño moral los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F.
C., en conjunto, en la suma de $ ......., y los del Dr. J. F. L. en $ .......
con más el 30% por ejercicio de la procuración. A todas las regulaciones se les
adicionará el IVA si correspondiere.-
VI.- Regístrese, notifíquese y oportunamente expídase
testimonio e inscríbase, a cuyo fin líbrese oficio a la Dirección General del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia del
Chubut con asiento en la ciudad de Rawson, dejándose constancia en el mismo de
la fecha y lugar de la celebración del enlace.//-
Fdo.: Martín Benedicto Alesi
martes, 24 de abril de 2012
Doctrina - "Remoción, suspensión y sanciones a magistrados y funcionarios" (Pérez Galimberti)
REMOCIÓN, SUSPENSIÓN Y SANCIÓN
DISCIPLINARIA
DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALES
EN LA CONSTITUCIÓN DEL CHUBUT [1]
DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALES
EN LA CONSTITUCIÓN DEL CHUBUT [1]
Alfredo Pérez Galimberti
Sumario: 1. Preliminar. 2. Independencia y Estabilidad. 3. Ámbito del Poder Disciplinario Judicial. 4. Juicio Político y Tribunal de Enjuiciamiento. 5. Sistema de Enjuiciamiento en la Constitución de 1957 . 6. Sistema de Enjuiciamiento en la Constitución de 1994. El Consejo de la Magistratura. 7. Conclusiones.
1. Preliminar
La Constitución de la
Provincia del Chubut de 1957 fue objeto de una reforma integral
contemporáneamente a la reforma de la Constitución Nacional. El nuevo texto fue
sancionado el 11 de Octubre de 1994.
El constituyente de 1994
incorporó el Consejo de la Magistratura, conformándolo como organismo
extra-poder, integrado por cinco ciudadanos no abogados elegidos por voto
popular, cuatro abogados, tres magistrados y un empleado judicial electos por
sus colegas, y el presidente del Superior Tribunal de Justicia. A su misión
principal, seleccionar magistrados y funcionarios judiciales mediante concurso
de oposición y antecedentes, le adicionó la misión de recibir denuncias sobre
delitos, faltas en el ejercicio de sus funciones, incapacidad sobreviniente o
mal desempeño, formuladas contra magistrados y funcionarios Judiciales sometidos
a enjuiciamiento, debiendo instruir el sumario pertinente y elevar sus
conclusiones al Superior Tribunal de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento
(art. 192, 4 C. Chubut).
Esta incorporación importa una
alteración significativa en el diseño de los procedimientos de atribución de
responsabilidad administrativa y política a magistrados y funcionarios
judiciales, lo que motiva esta exégesis.
2. Independencia y estabilidad
El diseño constitucional argentino
responde a la concepción republicana del estado, y por tanto respeta la división
tripartita de poderes atribuyendo al Poder Judicial la función jurisdiccional
con un doble cometido: a) regular las relaciones de derecho privado en caso de
conflicto; b) asegurar las garantías individuales frente al poder estatal y
controlar la legalidad constitucional.
Si en el primer caso es aceptable
hablar de la función de administración de justicia, otorgándole el sentido de
prestación de servicios en interés del individuo o de un colectivo, en el
segundo el contenido del rol está dado por el debido ejercicio del poder
atribuido constitucionalmente.
En el derecho público provincial estos
principios deben ser respetados pues así lo exige la Constitución nacional, que
impone este modelo a las provincias (Art. 5 Constitución Nacional). La
Constitución del Chubut recogió la encomienda con amplitud en en sus artículos 1
y 17 .
El concepto de independencia judicial
está ligado a las funciones de contralor y arbitraje. Mal puede decidir
imparcialmente quien está sometido a presiones internas o externas en el
desempeño de la función. De modo tal que la independencia judicial debe
asegurarse también en un doble sentido: a) como autonomía frente a los poderes
Ejecutivo y Legislativo, y b) en relación al conflicto particular a decidir.
En el primer sentido, independencia
significa autonomía y exclusividad. La Constitución del Chubut establece que el
Poder Judicial constituye un poder autónomo e independiente de todo otro poder,
al que compete la función judicial (art. 162 C. Chubut)
En el segundo sentido, la actuación
independiente del juez en el caso concreto se asegura con una trama de garantías
funcionales y mandatos:
A) Imparcialidad. La
imparcialidad de los jueces se traduce constitucionalmente en la imposición del
deber de fundamentar sus decisiones, y la incompatibilidad de la función con
actividades políticas u otros empleos (arts. 169 y 175 C. Chubut). Legalmente,
con el deber de excusación.
B) Inamovilidad. Los
magistrados y funcionarios judiciales sólo pueden ser removidos; a) por un
procedimiento y ante un tribunal especialmente previstos (artr. 200 C. Chubut);
b) por causales predeterminadas (art. 165 C. Chubut). Este concepto también
incluye la imposibilidad de practicar un traslado no consentido, o suprimir un
juzgado que no se hallare vacante (art. 170 in fine C. Chubut).
La inamovilidad ya aparece en
el reglamento de Administración de Justicia de 1813, y en el estatuto
provisional aprobado por el Congreso de Tucumán en 1816, concebida como
"duración del mandato de los jueces mientras dure su buena conducta". La regla
proviene del artículo 3 , sección 1 de la Constitución Norteamericana.
C) Intangibilidad de las
remuneraciones. Las remuneraciones del los integrantes del Poder
Judicial no pueden ser demoradas ni reducidas, salvo aportes y contribuciones
generales (art. 170 C. Chubut). El origen es el mismo.
D) Inmunidad de opinión.
Previene contra el riesgo de que los jueces pudieran ser removidos por
consideraciones vertidas en sus sentencias. La Constitución establece que los
miembros del Poder Judicial no pueden ser interrogados, reconvenidos o
procesados en ningún tiempo por las opiniones que manifiesten o los votos que
emitan en el desempeño de sus funciones (art. 249 C. Chubut).
E) Inmunidad en la persona y en
el domicilio. Desde el día de su designación hasta el día de su cese, la
que no se suspende o limita por estado de sitio (arts. 248 y 250 C. Chubut).
Independencia judicial también
significa independencia funcional: cada juez está habilitado para interpretar y
aplicar la ley, sin sujetarse a ninguna subordinación jerárquica. Salvo, claro
está, cuando se habilite la revisión de la decisión de un magistrado por parte
de un tribunal de superior jerarquía por vía de los recurso legales.
La potestad disciplinaria sólo es
legítima en tanto y en cuanto su ejercicio no encubra un atentado contra la
independencia judicial.
3. Ámbito del poder disciplinario judicial
3.1.
Generalidades. En
el desempeño de la función judicial el magistrado o funcionario judicial puede
infringir reglas de conducta que afecten bienes jurídicamente tutelados, y por
ende generen responsabilidad. Estos ámbitos pueden diferenciarse:
A) Responsabilidad frente a Estado: destitución e
inhabilitación para la función.
B) Responsabilidad frente a la
sociedad: responsabilidad penal por hechos cometidos en la función.
C) Responsabilidad frente a
terceros: responsabilidad civil por daños y perjuicios causados dolosamente.
D) Responsabilidad frente a la
administración de justicia: responsabilidad disciplinaria por actos contrarios a
normas ético-administrativas de la función.
3.2. Potestad disciplinaria.
La potestad disciplinaria está reservada, en la Provincia del Chubut, al
Superior Tribunal de Justicia ya los Titulares del Ministerio Público.
Además de la competencia, originaria y de grado,
atribuida al Superior Tribunal de Justicia, la Constitución encomienda a la
Corte el gobierno del poder, traducido en las funciones de representación,
designación de personal, reglamentación, información, administración,
proposición legislativa y superintendencia (arts. 178 y 181 C. Chubut).
El Procurador General y el Defensor General
ejercen la superintendencia de los funcionarios del área respectiva (arts. 195 y
196 C. Chubut y art. 56 inc. 4 Ley 37).
Los individuos someten las
controversias sobre su libertad, su honra, y su propiedad a la decisión de los
jueces. Para que aquellos puedan confiar en éstos, debe garantizarse la
jerarquía de la función. Aquí también rigen las reglas de poder y control; los
jueces requieren de poder, imperium, para imponer el cumplimiento de sus
decisiones, y preservar el respeto de esa autoridad y del decoro y buen orden de
los juicios. Y también están sujetos a un contralor en el ejercicio de sus
funciones por parte de órganos establecidos.
El poder disciplinario tiene una
expresión externa, que consiste en la potestad sancionatoria del tribunal
respecto de las partes, interesados y auxiliares que puedan afectar u obstruir
la tarea judicial.
En el aspecto interno, constituye la potestad sancionatoria
de los órganos judiciales superiores respecto de los inferiores en la escala
jerárquica, por actos que signifiquen cumplimiento remiso o inadecuado de las
obligaciones funcionales, o que afecten la dignidad y decoro de la función. Vale
decir, donde se ponga en juego la responsabilidad por incumplimiento de los
deberes fijados por la ley y por las costumbres sociales y comprendidos bajo el
rótulo de ética de la función.
3.3. Mal desempeño. Causales.
Gradación. La Ley 37[2],
Orgánica de la Justicia, establece en sus artículo 13 y 14 diversos deberes como
el de residencia, concurrencia al lugar de trabajo, prohibición de litigar si no
fuera en causa propia , del cónyuge, padres o hijos; abstención de la práctica
del comercio y juegos de azar, y de la concurrencia habitual a los sitios donde
éstos se practiquen; abstención del desempeño de la docencia primaria por los
funcionarios y secundaria por los magistrados. Estas normas refieren a supuestos
de hecho que pueden integrarse en el concepto mal desempeño, y , según el
contexto y/o la reiteración, dar pie a la imposición de una sanción
disciplinaria, o ser motivo de remoción por medio de enjuiciamiento. Así lo
señala expresamente el último párrafo del artículo 14: "La infracción a estas
prohibiciones se reputará falta grave a los fines de la aplicación de las
sanciones disciplinarias o de su remoción según la gravedad de la falta o
infracción". El "litigar en cualquier jurisdicción", por ejemplo, también se
reputa falta que justifica la remoción en el artículo 174 de la Constitución,
norma que repite, aunque con más detalle, el antiguo artículo 179.
Por ello debe considerarse, a
contrario, que algunas de las conductas tipificadas en la Constitución, según la
reforma de 1994, como constitutivas de falta grave a los fines del
enjuiciamiento, sólo justifican la remoción cuando por su gravedad o repetición
pueden constituir mal desempeño. Aquí se comprenden las que consisten en no
fallar las causas en tiempo y la falta de motivación individual y suficiente de
las resoluciones judiciales. De lo contrario, toda resolución de un tribunal de
alzada que resolviera la revocación o la anulación de un pronunciamiento del
juez o tribunal recurrido importaría automáticamente la promoción del juicio de
remoción. De la misma manera lo supondría todo retardo en fallar los juicios,
independientemente de la existencia de cuestiones de hecho insuperables que
motivaran la demora.
4. Juicio Político y Tribunal de Enjuiciamiento
La responsabilidad política de los
funcionarios más relevantes del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial frente al
Estado se resuelve mediante juicio político ante la Legislatura. El Gobernador y
sus Ministros, el Vicegobernador, los Ministros del Superior Tribunal de
Justicia, el Procurador General y el Defensor General están sujetos a este
régimen (art. 198 C. Chubut).
La remoción de los restantes magistrados y
funcionarios judiciales sólo es posible por intermedio del Tribunal de
Enjuiciamiento. Este tribunal se forma con un ministro del Superior Tribunal de
Justicia, dos diputados y dos abogados de la matrícula (Art. 211 C. Chubut), y
está concebido para garantizar la vigencia del principio de legalidad, la
imparcialidad de la decisión, y el respeto del derecho de defensa en juicio.
5. Sistema de enjuiciamiento en la Constitución de 1957
5.1. Generalidades. La
Constitución de 1957 establecía que se encontraban sometidos a enjuiciamiento
ante el Tribunal de Enjuiciamiento los jueces letrados y demás miembros de la
administración judicial (art. 168) Ante ese tribunal "pueden ser acusados... por
faltas o delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones" (art. 200).
El sistema diferenciaba dos causales:
a) Faltas cometidas en ejercicio
de las funciones. Valen aquí las referencias anteriores a la Ley 37.
Este concepto englobaba, además, los retardos reiterados en fallar (art. 174),
la participación en actos de propaganda política, el ejercicio de otros empleos,
el litigar fuera de los casos permitidos (art. 179) y, en general, toda acción
constitutiva de mala conducta (art. 168, primer párrafo).
b) Delitos cometidos en el
ejercicio de las funciones. Estos delitos no fueron precisados por vía
legislativa, aunque la Constitución remitía a la Ley el establecer los delitos y
las faltas que debían considerarse comprendidos, y el procedimiento a observar
frente al tribunal de enjuiciamiento (art. 205).
En ambos casos el veredicto sólo tenía
por finalidad absolver o destituir al acusado (art. 204).
Es ostensible que no se hacía mención
de los delitos comunes. El constituyente diferenció entre la responsabilidad
política por actos vinculados con la función desempeñada, y los actos
susceptibles de configurar delitos comunes y decidió dejar en manos de los
tribunales ordinarios el juzgamiento de éstos últimos.
De esta manera, el tribunal de
enjuiciamiento concentraba estas potestades:
a) recibir acusaciones y juzgar,
absolviendo o destituyendo, por mal desempeño o delitos funcionales;
b) disponer la suspensión del acusado
en el trámite del enjuiciamiento (art. 209); y
c) disponer - o negar- el desafuero de
un magistrado o funcionario judicial en caso de haber sido detenido en
flagrancia en la ejecución de un delito inexcarcelable (art. 228), o por existir
mérito bastante en un proceso seguido por la justicia del crimen por la comisión
de un delito común, para dictar la prisión preventiva del indicado (art. 231).
El constituyente se limitaba a
establecer un término perentorio: si no se pronunciaba sentencia condenatoria en
el término de ciento ochenta días, el procesado recobraba sus fueros y volvía al
ejercicio de sus funciones. Absuelto por la justicia común, su situación se
retrotraía al día de la suspensión o privación de la inmunidad (art. 234).
Una sentencia de condena por delito
doloso común, en cuanto éste importa que el magistrado ha dejado de tener buena
conducta, habilitaba el enjuiciamiento para la remoción por mal desempeño. La
sentencia condenatoria en sede penal quedaba así establecida como condición de
procedibilidad para la promoción del juicio de remoción por la comisión de
delito común.
Por el contrario, tratándose de delito
funcional, la resolución del tribunal de enjuiciamiento haciendo lugar a la
remoción ponía al destituido en manos de la justicia ordinaria (art. 294). La
absolución impedía su enjuiciamiento ante ella puesto que, si la conducta
acusada no revestía siquiera la calidad de mal desempeño funcional para el
tribunal de enjuiciamiento, menos podía constituir la comisión de delito.
5.2. Líneas directrices.
Este diseño constitucional establecía tres órdenes de responsabilidad
diferenciada para los magistrados y funcionarios judiciales.
A) En primer lugar, una responsabilidad
de tipo administrativa frente al Superior Tribunal de Justicia como titular de
la superintendencia por afectaciones funcionales menores, susceptibles de
sanciones correctivas de apercibimiento, multa o suspensión. Estas sanciones
requerían la substanciación de un procedimiento mínimo, regulado por la Ley 37
en sus artículos 18 y siguientes. Posteriormente el Superior Tribunal, por
acordada 2784, dispuso la aplicación supletoria de los decretos-ley 920[3]
y 1510[4],
de Procedimiento Administrativo y Procedimiento Sumarial Administrativo, y de
las normas del Reglamento Interno General (Acuerdo 2601).
Esta potestad de superintendencia
aparece signada por rasgos inquisitivos, dado que el órgano de mayor jerarquía
está habilitado para proponer el objeto procesal, y reunir la prueba tanto
acerca de la existencia de los hechos como de la comisión por parte del
investigado.
B) En segundo lugar, una
responsabilidad política, a partir de una acusación formulada frente al Tribunal
de Enjuiciamiento, por la comisión de falta grave o delito funcional. Este
procedimiento es típicamente acusatorio, pues así aparece definido en el texto
constitucional.
C) En tercer lugar, una responsabilidad
penal, por delito común, en cuyo caso los tribunales ordinarios son los
encargados de juzgar sobre la existencia material del ilícito y la
responsabilidad del imputado, siendo el juicio de responsabilidad política
posterior a la decisión judicial.
El sistema se alteró, en cuanto a la
delimitación de los delitos que imponen el juzgamiento especial, en diferentes
redacciones de la ley reguladora del enjuiciamiento, dictadas al compás de los
quiebres de la legalidad constitucional. Preservando las causas taxativamente
contempladas en el artículo 200 de la Constitución respecto de los magistrados y
funcionarios judiciales, el artículo 18 del decreto-ley 676[5]
estatuía que "Toda imputación de un delito..." pone en marcha el mecanismo de
enjuiciamiento. La norma se mantiene, con la misma numeración y redacción, en el
decreto-ley 1443[6]
. De todas maneras, hasta este momento podría imputarse que la regla se refería,
todavía, a los delitos funcionales a los que el artículo 200 de la Constitución
hacía mención.
En el decreto-ley 1648[7]
se precisó: Los magistrados y funcionarios judiciales...podrán ser acusados ante
el Tribunal de Enjuiciamiento por las causales previstas en el artículo 200 de
la Constitución Provincial y en el título I, capitulo III de la Ley 37 orgánica
de la justicia. Los demás funcionarios mencionados en el artículo 1 de esta ley
podrán ser denunciados por los delitos dolosos que afecten el decoro de la
función o el prestigio de la Administración pública provincial y por los delitos
contemplados en los títulos VII a XII del Código Penal y en las leyes especiales
relativas a los mismos bienes jurídicos tutelados por aquellos."
Recuperada la vigencia de la
Constitución, en el artículo 20 de la Ley 2351[8]
se asignó al Tribunal de Enjuiciamiento competencia para conocer en denuncias
por delitos comunes imputados a los otros funcionarios estatales mencionados en
el mismo artículo constitucional: "...Los demás funcionarios mencionados en el
artículo 1 de la presente ley podrán ser denunciados por delitos comunes, por
delitos en el ejercicio de la función y por faltas, negligencias u omisiones
que, sin constituir ilícitos, resulten ética o administrativamente reprochables
y/o afecten la moral o imagen administrativa".
También se produjo una substancial
alteración al principio acusatorio de la Constitución cuando se habilitó al
Poder Ejecutivo y al Poder Judicial para elevar la denuncia al Tribunal de
Enjuiciamiento aún si no cumpliera los requisitos formales fijados y no fuera
ratificada, si "tuviere el sustento o la fundamentación que así lo aconsejaren"
(art. 23 Ley 2351), y se los facultó a actuar aún de oficio, y a suspender al
magistrado o funcionario involucrado (art. 25).
Una formulación más respetuosa del principio
acusatorio hubiera consistido en poner en cabeza del Procurador General la
obligación de analizar tanto los casos de denuncias incompletas como de
actuaciones preventivas, y de formular la denuncia ante el Tribunal de
Enjuiciamiento si hubiera mérito suficiente.
5.3. Antecedentes. El sistema
reconoce antecedentes en la constitución de Entre Ríos, que informara numerosas
disposiciones de la carta magna chubutense, aunque la redacción entrerriana
parece más clara. Luego de establecer el mecanismo de enjuiciamiento para los
casos de mal desempeño y delitos funcionales, en los artículos 178 y 179
dispone: "Los funcionarios judiciales, enjuiciables ante el jurado, acusados de
delitos ajenos a sus funciones, serán juzgados en la misma forma que los demás
habitantes de la Provincia, no pudiendo ser detenidos sin suspensión previa
decretada por el jurado, salvo el caso de in fraganti delito". "El
pronunciamiento definitivo de la justicia ordinaria será comunicado al jurado a
los efectos del restablecimiento o separación definitiva del funcionario
acusado".
También la Constitución de Buenos Aires
establece un régimen similar: el jurado de enjuiciamiento trata los delitos
funcionales y las faltas, y los delitos comunes se remiten a la justicia
ordinaria: "Los jueces acusados de delitos ajenos a sus funciones serán juzgados
en la misma forma que los demás habitantes de la provincia, quedando suspendidos
desde el día en que se haga lugar a la acusación"(art. 178). Desarrollando el
texto constitucional, legislativamente se han determinado los delitos
susceptibles de juzgamiento por el tribunal de enjuiciamiento (art. 20 Ley
8085), entre los que coloca el cohecho, el prevaricato, denegación y retardo de
justicia, exacciones ilegales, encubrimiento, falsificación de documentos, y
cualquier otro hecho peculiar al cargo que desempeña calificado como delito por
la legislación vigente. La Constitución de San Luis sigue este camino.
Ricardo Vergara, comentando este punto
respecto de la Provincia de Buenos Aires, señala: "Esta norma constitucional,
desde nuestro punto de vista, pone en claro una situación confusa que se aprecia
en el régimen de las demás cartas; ello, por las siguientes razones: en primer
lugar, no parece correcto atribuir a un tribunal político el juzgamiento de los
delitos comunes, ya que en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 de la
Constitución nacional, él corresponde a la justicia penal ordinaria. En segundo
lugar, adviértase la gravedad de la situación que puede plantearse frente a la
hipótesis de que el funcionario destituido del cargo por la causal en estudio,
sea luego sometido -como corresponde.- a la justicia ordinaria, única competente
para juzgar hechos de tal naturaleza, y ésta determine la inexistencia del hecho
o bien se pronuncie por la absolución total del imputado. ¿Cuál es la situación
en que queda el funcionario destituido, que frente al caso planteado tiene dos
pronunciamiento contradictorios en relación a un mismo hecho: la comisión de
delito?” [9]
La protección de los magistrados, para
evitar que en el cumplimiento de la función se vean afectados por denuncias
interesadas o maliciosas, se extiende únicamente al campo de los delitos
imputados con motivo o con ocasión del cumplimiento de sus funciones. Cualquier
otro delito imputado se rige por reglas comunes, y sólo requiere eventualmente
la suspensión del acusado. [10]
6. Sistema de Enjuiciamiento en la Constitución de 1994. El Consejo de la Magistratura
6.1. Consejo de la
Magistratura. Sobre este contexto legislativo se produce la reforma
constitucional de 1994, que modifica la redacción de algunos artículos que
fijaban las causales de enjuiciamiento, y crea el Consejo de la Magistratura
asignándole algunas funciones en el ámbito disciplinario y político de
complicada delimitación.
El Consejo de la Magistratura se
incorpora como institución extrapoder a la que se le encomienda como tarea
central la selección y designación, mediante concurso de oposición y
antecedentes, de magistrados y funcionarios judiciales requeridos de acuerdo por
el Poder Legislativo o los Consejos Deliberantes, con exclusión de los Ministros
del Superior Tribunal, Procurador y Defensor Generales.
La nota característica del Consejo
chubutense es su integración parcialmente popular. Por lo demás, se trata de un
organismo que se expresa en reunión plenaria, sus integrantes no perciben
remuneración, la asistencia es carga pública y el mandato, de cuatro años, no es
renovable sino con intervalo. De los catorce miembros que lo conforman, sólo
uno, el Presidente del Superior Tribunal de Justicia, lo integra por designación
constitucional. Los demás, cuatro abogados, tres magistrados, un empleado
judicial y cinco ciudadanos no abogados, se incorporan por voto corporativo, en
el caso de los tres primeros, y general, los restantes.
A la función central de elección de los
jueces, sin embargo, se le ha adosado una función coadyuvante en materia
disciplinaria y política que es necesario precisar.
La norma que establece la encomienda es
el artículo 192 inc. 4º de la Constitución: El Consejo de la Magistratura
"Recibe denuncias sobre delitos, faltas en el ejercicio de sus funciones,
incapacidad sobreviniente o mal desempeño, formuladas contra magistrados y
funcionarios judiciales sometidos al Tribunal de Enjuiciamiento. Instruye el
sumario correspondiente a través del miembro que se sortee, con exclusión del
consejero representante de los empleados judiciales debiendo intervenir la
Secretaría permanente y con garantía del derecho de defensa, elevando las
conclusiones del sumario al Superior Tribunal de Justicia o al Tribunal de
Enjuiciamiento a sus efectos"
Producida la reforma constitucional,
siguió rigiendo la Ley 2351, reformada posteriormente por las Leyes 4323[11]
y 4374[12],
hasta que finalmente fue reemplazada por la Ley 4461[13]
que encaró de una manera integral la reglamentación legislativa de los nuevos
dispositivos constitucionales.
La función encomendada al Consejo de la
Magistratura en el inciso transcripto no alteró la titularidad de la potestad
punitiva en el ámbito disciplinario interno del Poder Judicial, que quedó
reservada al Superior Tribunal de Justicia y a los titulares del Ministerio
Público.
6.2. Antecedentes. La
encomienda instructoria ha sido tomada del Consejo de la Magistratura de la
Constitución de Río Negro. De allí, también, la disonancia que señala Raúl
Heredia: "No ha sido prolija la constitución en el punto,...El defecto que
señalo proviene de haberse mantenido una función prevista en la Constitución de
Río Negro -art. 222, inc. 2 -, que regula allí un Consejo con facultades
sancionatorias y aún destitutorias -ibíd. incs. 3 y 4-. En Chubut el Consejo no
sanciona ni destituye" [14]
En efecto, en los siguientes incisos de
la norma rionegrina se estipulan las facultades de aplicar sanciones
definitivas, disponer la suspensión en el cargo, y destituir, previo juicio oral
y público, a magistrados y funcionarios judiciales.
El diseño del Consejo de la
Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires muestra otra variante; a más
de la función de selección, ejerce las facultades disciplinarias, y decide la
apertura del juicio de remoción de los integrantes de la Magistratura y del
Ministerio Público, formulando la acusación correspondiente ante el Jurado de
Enjuiciamiento. Esta acusación debe ser decidida por el Plenario, mediante
mayoría especial, a propuesta de la Comisión de Disciplina. [15]
6.3. Causales de
Remoción. Ontológicamente no pareciera haber diferencia entre algunas
situaciones de hecho definibles como constitutivas de falta para su sanción en
el orden administrativo, y causales de remoción. En estos casos habrá de estarse
a la mayor o menor afectación de los bienes jurídicos objeto de tutela.
Conforme las reformas de 1994, han
quedado establecidas las siguientes causales de remoción:
A) Pérdida de aptitud física o
psíquica (art. 165
C. del Chubut y 15 inc. c) Ley 4461). Esta se presentará cuando se haga evidente
que el acusado ha adquirido -o se ha manifestado- una inhabilidad física o
psíquica de tal importancia y permanencia que le incapacita para continuar
desempeñando la función, y requerirá de dictamen de una junta de Especialistas
compuesta por tres (3) profesionales (art. 17 Ley 4461).
B) Mala conducta (ineptitud
moral) (art. 165).
Esta causal comprende las faltas éticas, cuando su gravedad o reiteración es tal
que compromete el decoro de la función (artículos 13 y 14 de la Ley 37).
Involucra la intervención en actos de propaganda electoral o política y la
actuación litigiosa prohibida (art. 174).
C) Mal desempeño del cargo.
Esta categoría incluye diferentes situaciones previstas constitucionalmente,
también en orden a la gravedad o reiteración: ineptitud técnica por notorio
desconocimiento del derecho (art. 165); responsabilidad por trato indebido
violatorio de la dignidad humana dispensado a terceros (art. 48); no fallar
conforme a derecho (art. 168); no fallar dentro de los términos legales (art.
168); no motivar adecuadamente las resoluciones (art. 169). También comprende la
falta de excusación en supuestos de actuación funcional de parientes o afines
(art. 180 in fine).
La Ley 4461 reglamenta esta causal, que
denomina "mal desempeño de las funciones". Incorpora allí hipótesis que podrían
constituir "mala conducta", y excluye el "desconocimiento inexcusable del
derecho", que regula como causal autónoma. Prescribe que el magistrado o
funcionario se hallará incurso en aquella cuando:
a) Deje de cumplir obligaciones que
expresamente señalan las leyes y reglamentos que regulan sus funciones o
disponga medidas con manifiesta arbitrariedad.
b) Deje vencer los términos para dictar
sentencias por más de tres (3) veces en un año calendario, sin que pueda
alegarse como justificación la falta de pedimentos de pronto despacho o reclamo
del interesado.
c) Realice actos y actividades
determinadas como incompatibles o prohibidas por la Constitución, las leyes y
reglamentos que regulan sus funciones.
d) Resista o desobedezca las órdenes
legítimas de sus superiores por vía de superintendencia y a los poderes y
órganos de la Constitución.
Como se ve, en algunos casos la
precisión legal es más genérica que la manda constitucional, y en otros la
delimita, como en el caso de la omisión de fallar en tiempo. [16]
Provoca escozor la hipótesis del último inciso, en orden a
la independencia judicial. Pero debe tenerse en cuenta que la Ley se refiere al
juzgamiento de magistrados y funcionarios judiciales, de los otros funcionarios
enumerados en el artículo 209 de la Constitución, y de los demás que por
disposición constitucional o legal necesiten acuerdo de la Legislatura para su
designación.
D) Comisión de delitos
dolosos. La reforma de 1994 ha optado por ésta fórmula, que engloba
ahora los delitos funcionales y los delitos comunes, reemplazando también el
anterior artículo 200 con una fórmula de remisión al artículo 165 (art. 209).
Sin embargo no ha reemplazado la regla del anterior artículo 205, de modo que
las faltas y delitos de los funcionarios sometidos al Tribunal de Enjuiciamiento
pueden determinarse, al igual que el procedimiento, por vía legal (art. 214) .
La Ley 4461 distingue, adecuadamente, entre "Faltas
o delitos en el ejercicio de sus funciones" y "Delitos comunes dolosos",
definiéndolos como diferentes causales de remoción en los incisos d) y e) del
artículo 15 , y termina de esa manera con la fórmula general de la ley anterior,
que rezaba: "Los magistrados y funcionarios judiciales a los que se refiere el
artículo 1 de esta ley podrán ser acusados por las causas establecidas en los
artículos 209, 165, 168, 169 y 48 de la Constitución Provincial, y las previstas
en la Ley 37, Orgánica de la Justicia de la Provincia".
E) Omisión de querellar.
El artículo 68 de la Constitución prescribe; "Todo empleado o funcionario
público a quien se le imputan delitos en el ejercicio de sus funciones o faltas
que afectan su actuación pública, está obligado a acusar para vindicarse. Tal
acción debe ser ejercitada dentro de un plazo máximo de treinta días contados
desde la toma de conocimiento de la imputación, constituyendo su omisión falta
grave a los efectos pertinentes"
La norma repite, con más precisión y
mejor ubicación sistemática, el artículo 20 de la carta original. Va de suyo que
no se pretende proteger el honor personal del funcionario, sino precisamente
obligarlo a confrontar, de modo que el querellado pueda apelar a la "exceptio
veritatis", y eventualmente probar en juicio la existencia de la falta o delito,
todo en favor del control público sobre la ética de los funcionarios y la buena
marcha de la administración.
De acuerdo a la télesis de la norma, la
obligación desaparece si, por cualquier medio, la investigación de la falta o
delito imputados ya se ha hecho. De lo contrario, un querulante recalcitrante e
insolvente podría obligar a funcionarios ya exculpados a litigar contra su
voluntad, sin un interés público comprometido.
Las consecuencias del incumplimiento de
esta obligación, aunque se describe como falta grave, deben entenderse ahora
limitados al procedimiento disciplinario pues no se la incluye en las enunciadas
en los artículos 15 a 17 de la Ley 4461, ni en el propio texto constitucional se
le atribuye como consecuencia la destitución o el enjuiciamiento, fórmulas
utilizadas, por ejemplo, en los artículos 168 y 174.
6.4 Constitución del Tribunal de
Enjuiciamiento y promoción. El Tribunal se conforma, según el artículo
211 de la Constitución, con un Ministro del Superior Tribunal de Justicia, dos
diputados y dos abogados que reúnan las condiciones para ser Miembros de
Superior Tribunal, elegidos por sorteo anual. El Presidente se escoge por el
voto de los integrantes. Convocado el Tribunal, ante él intervienen el
Procurador General y un defensor oficial escogidos por sorteo, en defecto de un
abogado de confianza.
En el esquema de la nueva Ley, el
enjuiciamiento puede ser promovido de oficio sólo en el caso de comisión de
faltas y delitos funcionales, o delitos dolosos comunes (art. 18 ), atribución
conferida al Consejo de la Magistratura, Superior Tribunal y Titulares de los
Ministerios Públicos.
En el caso de denuncia de un
particular, ésta debe ser hecha ante el Superior Tribunal o el Consejo de la
Magistratura, y cumplir los recaudos formales que incluyen relación
pormenorizada del hecho, causal de enjuiciamiento atribuida y ofrecimiento de
prueba. Ante el órgano receptor debe ser ratificada, y elevada al Consejo de la
Magistratura si hubiera sido presentada ante el Superior Tribunal (art. 22).
Sin embargo, la promoción oficiosa
también es posible si la denuncia, pese a incumplir requisitos formales "tuviera
el sustento que así lo aconsejare" (art. 22 ).
La primer observación que se impone es
que la ley ha adoptado la promoción oficiosa de enjuiciamiento en los casos de
mayor gravedad, cuando se adviertan hechos susceptibles de ser encuadrados en
las causales de los incisos d) y e) del artículo 15 , pero ésta limitación no
rige en el caso mencionado en el párrafo anterior.
La solución legislativa parece más
prolija que la redacción anterior de la Ley 4323 que establecía genéricamente
que "las causas podrán disponerse de oficio por el Consejo de la Magistratura".
Esta fórmula imponía una encomienda
imposible de cumplir para un organismo de composición tan particular y sobre
todo de funcionamiento eventual; puesto que el Consejo sólo actúa como tal en
reunión plenaria, ya que no puede delegar más que tareas de representación y
organización, y estas sesiones se convocan especialmente para la selección de
magistrados y funcionarios. Carece de personal y funciona sólo con un
Secretario.
Asignarle una tarea semejante
significaba alterar la superintendencia atribuida constitucionalmente al
Superior Tribunal, o en todo caso duplicar el control; y convertir al Consejo en
un organismo burocrático más, con delegación de sus funciones y deterioro de su
prestigio institucional.
También significaba insistir sobre una
concepción inquisitiva de los procedimientos frente a los principios liberales
de la Constitución. En todo caso, el mismo artículo 192 establece que el Consejo
"recibe denuncias", no que reemplaza en las funciones de control de la
administración de justicia a sus titulares.
Sin embargo la fórmula del artículo 22
sigue siendo cuestionable pues podría dar lugar a la formación de causas por
mera delación anónima, puesto el caso de una denuncia rubricada con nombre de
fantasía y no ratificada. No da seguridad el requisito del "sustento" pues
refiere al contenido de la denuncia, y en todo caso la falta de sustento podría
decantarse luego de una investigación sumarial, pero no antes.
La exigencia de los requisitos formales
debe imponerse, y entenderse que la norma sólo permite obviar detalles de forma
que no afecten la vigencia del principio acusatorio. Sólo éste puede ser el
sentido de la regla, y de ninguna manera admitir la promoción
oficiosa del enjuiciamiento de modo
solapado.
6.5. La instrucción del
sumario. Ratificada la denuncia, a través de un consejero escogido por
sorteo -excluido el empleado judicial- el Consejo instruye un sumario, con
garantía del derecho de defensa y aplicación supletoria del Código Procesal
Penal. Concluida la instrucción, "el Pleno del Consejo analizará el informe del
instructor y dictará resolución con las conclusiones que adopte, enviando la
causa al Tribunal de Enjuiciamiento. Sólo cuando de acuerdo a los términos de la
denuncia el hecho manifiestamente no constituya causal de destitución , enviará
las conclusiones al Superior Tribunal de Justicia." (art. 23 penúltimo párrafo).
El sumario debe concluirse en el plazo de tres (3)
meses. Cumplido éste, o verificada -en cualquier tiempo- la existencia de un
requerimiento de instrucción penal, el Consejo debe remitir el sumario al
Tribunal de Enjuiciamiento en el estado en que se encuentre. Se aplica,
supletoriamente, el Código Procesal Penal de la Provincia.
La Ley 4461 ha venido a poner claridad
en punto a la verdadera significación del sumario previo al juicio de
destitución que compete al Consejo de la Magistratura.
En primer término, la Ley destaca que
este sumario es contingente, puesto que establece un plazo fatal para su
conclusión, y prescinde enteramente de él cuando, paralelamente, se ha promovido
la investigación del hecho en causa penal. Por ello, la aplicación supletoria
del Código Procesal Penal se ha dispuesto para cubrir lagunas en cuestiones
menores de procedimiento, y de ninguna manera reemplaza ni modifica el diseño de
la jurisdicción político-administrativa que crea especialmente para el caso la
Constitución. La misión del Consejo en este campo es, en todo caso, es la de
desbrozar en lo posible la tarea del Tribunal de Enjuiciamiento.
La tramitación de un sumario completo,
con conclusiones asertivas de responsabilidad, no es condición de la instalación
del juicio de remoción, como no lo era tampoco con la legislación anterior, pues
pese a la inclusión -poco feliz- de esta labor inquisitiva del Consejo de la
Magistratura en la Constitución, no fue alterado el régimen acusatorio del
juicio de remoción que permaneció tal como venía reglado anteriormente.
De modo que, si las conclusiones
exculpatorias del informe del instructor -aún compartidas expresamente por el
Pleno del Consejo- fueran desoídas por el Fiscal del Tribunal de Enjuiciamiento,
el juicio podía abrirse sin más. De la misma manera que un informe asertivo de
responsabilidad hubiera podido ser descartado, simplemente por diferente
valoración jurídica, por el fiscal del Tribunal.
Por esta razón, ni antes ni ahora cabe
equiparar las relaciones del Consejo y el Tribunal de Enjuiciamiento a las de un
juez instructor y una cámara de apelaciones o de juicio, ni aplicar el régimen
de reenvío para actos preclusivos omitidos o anulados del Código Procesal
Penal[17].
Pues no se trata aquí de un procedimiento mixto, donde el sumario es
indispensable para la instalación del juicio, sino de un procedimiento especial,
netamente acusatorio, que se inicia formalmente con la acusación que formula el
Fiscal -ahora el Procurador General- ante el Tribunal de Enjuiciamiento, y donde
toda la prueba ha de producirse en la audiencia pública. [18]
Los principios de concentración,
oralidad, inmediación e informalidad que se pretender imponer como garantías de
mejor tutela de los derechos individuales en los procedimientos judiciales, no
pueden contradecirse justamente en la investigación de la responsabilidad
administrativa y política de los jueces y funcionarios judiciales, dándole
pregnancia a una encuesta inquisitorial sobre el juicio.
Como se dijo, si el plazo fatal se
cumple, las actuaciones se remiten, sin más, al Tribunal de Enjuiciamiento. Sólo
en el caso de que pudiera haber sido finalizada la tarea del inquisidor, éste
producirá un informe que deberá ser analizado por el Pleno, dictando las
conclusiones que adopte.
Con anterioridad a la vigencia de la
Ley 4461, el Pleno tomaba conocimiento de las conclusiones del instructor, y
decidía la elevación de las actuaciones al Superior Tribunal de Justicia o al
Jurado de Enjuiciamiento, de acuerdo con la entidad de la falta denunciada. De
modo tal que, si al formularse la denuncia se había reputado el hecho como
causal de remoción, ya sea que la instrucción comprobara la inexistencia de la
falta, o su concreción pero en un grado que sólo signifique una sanción
disciplinaria, igualmente la elevación debía ser hecha al Tribunal de
Enjuiciamiento.
La variación reside ahora en que,
además, se requiere del Pleno el análisis del informe presentado. Esta es una
exigencia de compleja satisfacción, porque la labor del instructor no es guiada
por el Pleno, ni los defectos en la instrucción pueden ser reparados en la
sesión plenaria. El procedimiento sumarial se desarrolla analíticamente y el
Pleno del Consejo conoce por devolución, y a posteriori del cierre del sumario.
Los trece consejeros que no han participado de la encuesta toman noticia de la
investigación a través de las actas escritas y de las conclusiones del
instructor. Estas dificultades estructurales impedirán, en la mayoría de los
casos, un juicio de certeza.
El Pleno del Consejo podrá compartir o
no el informe del instructor. Si la conclusión fuera negativa, la decisión no
puede tener como resultado la confección de un nuevo sumario con otro instructor
que siga el criterio del Pleno, sino que, en todos los casos, el juicio de valor
del Pleno, fuere cual fuere su contenido, constituirá la conclusión de la labor
del Consejo en el caso.
Como el sumario no es un juicio
definitivo, sino una encuesta preparatoria como ya se dijo, la función de este
dictamen es anodina. No tiene efecto vinculante para el Tribunal, pues la
definición del trámite está dada por la naturaleza del hecho denunciado, y no
por las conclusiones del Consejo, ni define el objeto procesal sobre el que
versará el juicio, tarea que corresponde al Procurador General en el trámite
posterior.
Solamente en el caso de certeza
negativa, donde la apertura del juicio no se justificare de modo manifiesto por
falta de aptitud del hecho denunciado, el Consejo enviará el sumario al Superior
Tribunal de Justicia.
Es probable que el desarrollo completo
del procedimiento sumarial sólo se cumpla en causas sencillas, pues las
distancias geográficas, el estudio previo que podrá demandar una causa compleja,
especialmente en el caso de instructores legos, y las contingencias propias de
toda investigación de esta naturaleza permiten avizorar que en casos complicados
el plazo de instrucción será insuficiente para cumplir con los objetivos de un
sumario formalizado cuyo informe final deba ser asumido por el Pleno.
Las conclusiones del instructor como
las que emita el Pleno del Consejo, con las limitaciones que se señalan, serán
siempre provisionales y producto de un juicio de conocimiento recortado. Podrán
ser desoídas por el Superior Tribunal de Justicia y por el Tribunal de
Enjuiciamiento, dando paso a sus propios procedimientos.
Insisto: la solución de la ley al
incorporar un plazo fatal es la mejor, pues si a algo hay que temerle en el
juicio de remoción de un magistrado es a la demora, que lleva zozobra al todavía
sólo indicado y escepticismo a la opinión pública; la experiencia indica que el
mal de los sumarios interminables campea en este terreno tanto como en cualquier
otra indagación de la misma clase. Un magistrado indicado como autor de falta
que amerite remoción debe ser reivindicado o removido del modo más rápido y
público posible. [19]
6.6. Delitos funcionales y delitos
comunes. Prioridad de juzgamiento. La ley 4461 vino a ordenar, siguiendo
los preceptos constitucionales, la superposición de investigaciones penales y
político-administrativas. El objeto de la primera es establecer la
responsabilidad penal de un sujeto, y la segunda remover a un magistrado
investido con fueros e inhabilitarlo eventualmente para la función.
El artículo 23 in fine dispone que,
existiendo requisitoria fiscal, se envíen las actuaciones al Tribunal de
Enjuiciamiento en el estado en que se encuentren. El primer juicio de valor
consistirá en determinar si hay mérito para desarrollar el procedimiento de
remoción, o no lo hay.
La solución adoptada por la ley es
inteligente, pues en este campo el quid que presenta mayor dificultad es el de
distinguir, a priori, entre delito común y delito funcional. No hay duda en que
el prevaricato es un delito funcional. Pero un hurto puede ser un delito común,
o tener alguna vinculación con el desempeño funcional imposible de establecer
como categoría.
Si se tratara de una denuncia carente
de sustento probatorio, los hechos en que se funda no fueran causal re
destitución o se tratara de delitos dependientes de instancia o acción privada,
desechará la denuncia, previa vista al Procurador General.
Si el Tribunal juzga que existe mérito
bastante para llevar adelante los procedimientos, y advierte que la actividad
funcional del acusado es determinante en el caso, iniciará el procedimiento de
remoción y comunicará al juez penal lo resuelto, quien dispondrá por auto que no
se puede proceder, y ordenará el archivo de las actuaciones (Art. 170 y 173
C.P.P.) [20].
Si el Tribunal concluye que la
imputación versa sobre un delito común, dispone la suspensión del procedimiento
administrativo hasta la conclusión de la investigación penal.
El sumario penal instruido por la comisión de delito
doloso común prosigue hasta cerrarse por sobreseimiento, dictarse sentencia
definitiva de absolución o condena, o cumplirse el plazo de caducidad de ciento
ochenta días (art. 254 C. del Chubut).
6.7. Suspensión. El Tribunal
de Enjuiciamiento puede disponer la suspensión de un magistrado o funcionario
judicial acusado como autor de falta o delito cuando se hiciere lugar a la
formación de causa o antes, si mediaren causas graves y lo solicitara el Consejo
de la Magistratura (arts. 212 C. del Chubut y 24 y 25 Ley 4461).
En el caso de delitos comunes, la
Constitución estatuye que, "sustanciándose sumario ante la justicia del
crimen por delitos comunes, contra ...otro magistrado judicial, ... y existiendo
mérito bastante en el proceso para decretar la prisión preventiva, se pasan los
antecedentes ...al Tribunal de Enjuiciamiento ..., a fin de que resuelva si
procede el desafuero o suspensión del acusado a los efectos de la substanciación
de la causa" (Art, 251 C. del Chubut).
En principio, la investigación de un
delito no obliga a la suspensión de un indicado. Esta deberá requerirse y podrá
resolverse en los siguientes casos:
a) Si se tratara de un delito que no
permite la excarcelación e irroga, por tanto, la prisión preventiva en el curso
del trámite sumarial, cuando se ha dictado el procesamiento (art. 279 C.P.P.).
b) Cuando, aún tratándose de delito que
no justifique la prisión preventiva, no hubiere sometimiento del indicado al
juez penal.
c) Cuando la dinámica de la
investigación obligue a practicar un registro en el domicilio del indicado.
Hasta la reforma constitucional, el consentimiento del titular habilitaba el
registro domiciliario sin necesidad de impartir orden de allanamiento. En el
artículo 52 de la Constitución actual se prescribe que la orden de allanamiento
fundada no puede ser suplida ni aún por el consentimiento del dueño u ocupante,
de modo tal que la actuación cumplida sin orden sería irremisiblemente nula.
Pero el juez penal está impedido de dictar la orden contra quien reviste
inmunidad, por lo que, si a su juicio la diligencia es inexcusable, deberá
comunicar antes la circunstancia al Tribunal de Enjuiciamiento y requerir el
allanamiento de fueros.
Producida la suspensión o desafuero, la
justicia penal debe concluir sus procedimientos en el plazo de ciento ochenta
días. Si no pronuncia sentencia condenatoria en ese plazo, el procesado recobra
sus inmunidades y vuelve al ejercicio de sus funciones (art. 254 C. Del Chubut).
6.8. El Juicio. La Ley 4461 regula un procedimiento
de juicio acusatorio que se abre con la lectura de la acusación, en el que tiene
amplia participación el acusador particular, muy similar al procedimiento de
juicio común del Código Procesal Penal aunque con plazos más reducidos.
Si bien no hay previsión de la ley al
respecto, debe asumirse que el Tribunal no está habilitado para dictar un fallo
condenatorio si el Procurador General no formula acusación, por aplicación del
artículo 44 de la Constitución del Chubut y la doctrina "Tarifeño" de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.[21]
Pero sí lo estará, aunque el Procurador General desista, si el acusador
particular acusa, esta vez por la doctrina del caso "Santillán". [22]
La ley impone el dictado del veredicto,
votado nominalmente en forma afirmativa o negativa sobre cada cargo,
inmediatamente de finalizado el debate y luego de la deliberación. Los
fundamentos de la sentencia pueden ser leídos en un plazo de cinco días.
6.9. Efectos del
fallo. Dispone el
artículo 44 de la Ley 4461: " El fallo condenatorio no tendrá más efecto que
la destitución del acusado, salvo el caso de que el motivo de la condena fuera
la comisión de delitos que estuvieren sujetos a la Justicia Penal, en cuyo caso
el Tribunal deberá pasar los antecedentes al Ministerio Fiscal. Declarado
absuelto el acusado quedará de pleno derecho reintegrado a sus funciones".
Descartado el caso de delitos comunes, regulado por
el artículo 27, se trata aquí de delitos funcionales que el Tribunal de
Enjuiciamiento juzga en antejuicio.
El efecto de la sentencia de condena es la remoción
y la habilitación del juzgamiento por parte de la justicia ordinaria. La
sentencia absolutoria del Tribunal de Enjuiciamiento lleva a la reposición en el
cargo, de pleno derecho, y el archivo de las actuaciones penales (art. 213 C.
del Chubut).
Una eventual sentencia absolutoria
posterior de la justicia penal no hace desaparecer la condena del Tribunal de
Enjuiciamiento. La previsión del artículo 254 de la Constitución está normada
para el caso de magistrados suspendidos, no para el caso de antejuicio. Cuando
el procedimiento administrativo se ha paralizado a la espera de la sentencia
penal, ni la absolución en el juicio penal impide la destitución en algunas
provincias. [23]
Como el Tribunal de Enjuiciamiento lo
que juzga es la afectación funcional, a tono con la consecuencia de su decisión
-que no es otra que la remoción del magistrado-, no tiene jurisdicción para
pronunciarse sobre la existencia de delito. Lo que sí puede hacer es juzgar que
los hechos que investiga comprometen gravemente la ética de la función. Ningún
juicio de revisión es posible a posteriori, ni siquiera si los mismos hechos que
el Tribunal de juicio reputa probados y constitutivos de grave falta ética son
tenidos como no probados en el juicio común posterior. Esta situación es, sin
embargo, posible, pues no se ha reglado que la sentencia del Tribunal de
Enjuiciamiento fije los hechos para el juicio penal posterior.
El juicio no puede durar más de seis meses desde la
formación de la causa. Si se excediera, el acusado quedará absuelto (art. 52 Ley
4461). Contra la sentencia no cabe recurso alguno. Sin embargo, si en el recurso
se denunciara la violación de formas protectivas de las garantías previstas en
la Constitución Nacional, y se pretendiera ocurrir ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por arbitrariedad (art. 14 Ley 48), el Superior Tribunal
de Justicia debe conocer del recurso, a fin de habilitar o negar la vía.[24]
Esta es la doctrina sentada por la Corte en "Strada" y "Di Mascio".
6.10. Evaluación de
ingresantes. Si
bien los constituyentes de 1994 mantuvieron la designación ad vitam de
magistrados y funcionarios judiciales, impusieron al Consejo de la Magistratura
una encomienda de evaluación al trienio de ingreso en el inciso 5 del artículo
192: "Evalúa el desempeño y aptitudes personales de los magistrados y
funcionarios ingresantes al Poder Judicial al cabo de sus primeros tres años de
función. En caso de resultar insatisfactorio eleva sus conclusiones al Superior
Tribunal de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento, a sus efectos”.
Por su parte, el artículo 24 de la Ley
4461 dispone que, si la evaluación fuera declarada insatisfactoria, el Consejo
enviará los antecedentes del caso al Tribunal de Enjuiciamiento.
¿Cuál es el efecto del juicio
disvalioso sobre el desempeño y las aptitudes del ingresante? Estimo que el
dispositivo constitucional habilita al Consejo para la promoción de un proceso
disciplinario, si la entidad de las objeciones es menor, o del procedimiento de
remoción mediante el Tribunal de Enjuiciamiento.
En este caso el Consejo realiza una
investigación integral, que comprende el desempeño funcional del designado en
todos los campos, y realiza un juicio de valor que en el caso de ser positivo no
tiene consecuencias. Si, en cambio, es negativo , el Consejo debe intimar al
investigado en sesión plenaria, evacuar sus citas si acepta concurrir y las
formula, y documentar sus conclusiones desestimando las objeciones, lo que
comunicará al Superior Tribunal. Si las confirma, deberá promover el
procedimiento disciplinario o de remoción a través del organismo competente.
No se trata de una confirmación, que
suspenda la designación ad vitam hasta su obtención, como el período de
noviciado en la designación de funcionarios sin acuerdo, sino de una evaluación
integral en un tiempo donde, según estima el constituyente, el designado debería
haber logrado un asentamiento en la función.
No obliga al Superior Tribunal a
sancionar ni al Tribunal de Enjuiciamiento a la remoción automática.[25]
Si los constituyentes hubieran deseado otorgar al juicio del Consejo este
efecto, hubieran previsto expresamente la facultad sin remisión a otros
organismos con competencia atribuida constitucionalmente. En esto se ha seguido
la sistemática del inciso 4 del artículo 192.
La disposición del artículo 24 de la
Ley 4461 debe interpretarse en relación con las causales previstas en el
artículo 15 de la misma Ley. Cuando la declaración de insatisfacción provenga de
la comprobación o la sospecha de la existencia de una causa de remoción, se
impondrá la comunicación pertinente al Tribunal de Enjuiciamiento.
Los magistrados y funcionarios
evaluados son los ingresantes, por lo que la norma no es aplicable a aquellos
designados que, al tiempo de someterse al concurso, vengan desempeñándose por
más de tres años en el Poder Judicial de la Provincia.
7. Conclusiones
No debe haber poder sin control. A
mayor poder, mayor control. Es imperativo procurar la mayor transparencia en el
funcionamiento de los poderes públicos, y especialmente respecto del desempeño
de los funcionarios que concentran mayores cuotas de poder.
Este control debe ser posible alentando
la participación ciudadana, respetando las garantías individuales, y evitando
los procedimientos alambicados.
La afirmación de la vigencia del
principio acusatorio en el juicio de remoción de magistrados y funcionarios
judiciales es indispensable para el fortalecimiento de la vida democrática.
BIBLIOGRAFIA
- BIDART CAMPOS, Germán J. "Manual de
Derecho Constitucional Argentino", Ediar, 1972.
- BIELSA, Rafael - GRAÑA, Eduardo.
"Justicia y Estado". Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1996.
- DIARIO DE SESIONES. Honorable
Convención Constituyente 1957.
- DIARIO DE SESIONES. Honorable
Convención Constituyente 1994.
- DIAZ, Clemente. "Instituciones de
Derecho Procesal", T II-A, Abeledo-Perrot, 1971.
- GARCIA RUA, Oscar Jorge. "Facultades
Disciplinarias del Poder Judicial". En "Tratado de Derecho Penal Especial"
dirigido por Enrique Aftalión, T V. La Ley, 1971
- HEREDIA, José Raúl. "Un consejo de la
magistratura de base parcialmente popular", Ceipa, 1995.
- HEREDIA, José Raúl. "La Reforma en la
Provincia el Chubut", Ceipa, 1995.
-
MENDELSON , Wallace. "The American Constitucion and the Judicial Process". The
Dorsey Press, Homewood, Illinois, 1980.
- PAOLINI, Jorge Omar. "El
Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios". La Ley, 1992.
- VERGARA, Ricardo Alberto. "Poder
Judicial" y "Juicio Político y Jury de Enjuiciamiento". En "Derecho Público
Provincial", varios autores, Depalma, 1985.
- SANTA CRUZ, José María. "El Poder Disciplinario Judicial".
La Plata, 1978.
- VIGO, Rodolfo Luis. "Ética de la
Magistratura Judicial". En "La Función Judicial", varios autores, Depalma,
1981.
[1]
Publicado en el Nº 1 del Boletín del Consejo de la Magistratura de la Provincia
del Chubut, Abril de 1999, p. 43 y ss.
[2]
Promulgada el 7 de Octubre de 1958. Texto ordenado: Boletín Judicial Nº 2,
enero/febrero 1994.
[3]
Boletín Oficial del 25 de abril de 1972.
[4]
Boletín Oficial del 18 de Julio de 1977.
[5]
Boletín Oficial del 9 de diciembre de 1966.
[6]
Boletín Oficial del 24 de noviembre de 1977.
[7]
Boletín Oficial del 1º de setiembre de 1978.
[8]
Boletín Oficial del 27 de agosto de 1984.
[9]
VERGARA, Ricardo Alberto, en “Poder
Judicial, Juicio Político y Jury de Enjuiciamiento”, en “Derecho
Provincial”, AAVV, Depalma, 1978, p. 301 y ss. y
[10]
BIELSA, Rafael – GRAÑA, Eduardo, Justicia y Estado”, Ed. Ciudad Argentina,
Buenos Aire, 1996, p. 762 y ss.
[11]
Boletín Oficial del 03 de Octubre de
1997.
[12]
Boletín Oficial del 19 de Junio e 1998.
[13]
Boletín Oficial del 14 de enero de 1999.
[14]
HEREDIA, José Raúl, “Un Consejo de la Magistratura de base parcialmente
popular”, CEIPA, 1995, p. 42.
[15]
Cfr. Ley 31 B.O. del 29 de Junio de 1998. AdLA LVIII-C-3494. Se advierte en la
asignación de funciones la influencia del modelo italiano.
[16]
La previsión parece estar dirigida, específicamente, a jueces del fuero civil y
laboral. Respecto de Tribunales colegiados, en el mismo fuero, se referiría al
caso del vocal que deje vencer los términos para emitir su voto, luego del
sorteo (Art. 34, inc. 3ª, apartado b in fine C.P.C. y C.)
[17]
Sin embargo, ésta fue la interpretación fiscal en dictámenes recaídos en
Expedientes 12797 CM y 13/97 CM. En ambos casos los fiscales juzgaron que el
procedimiento mixto constituye un avance sobre el acusatorio!.
[18]
“El juicio político tiene una naturaleza muy especial, que no es judicial, sino
vinculada al equilibrio entre los órganos del estadio, y tiene una tramitación
específica (sea la constitucional o la legal) que no puede compararse con ningún
procedimiento judicial de la clase o tipo que fuera. La circunstancia de que se
puedan utilizar supletoriamente disposiciones del Código procesal penal y de la
ley orgánica de tribunales no autoriza a confundir al denunciante del proceso
penal con el denunciante del juicio político” (Trib. Enjuiciamiento Tucumán,
marzo 31/1980. Avila Gallo, Ezequiel c. Colombres, Bernardo. ED,
89-539).
[19]
“La acusación y remoción de un magistrado sólo se justifica en supuestos de
gravedad extrema, pues trae una gran perturbación en el servicio público y se
debe recurrir a ella en casos que revelen un intolerable apartamiento de la
misión confiada a los jueces, con daño del servicio y menoscabo de la
investidura” (CSJN, 18.12.90, in re “Araujo, Francisco”)
[20]
El sistema funciona de modo similar en otras provincias. Así en Mendoza,
distinguiéndose el antejuicio, que se aplica en delitos funcionales y paraliza
los procedimientos penales, del allanamiento de inmunidades, que suspende el
procedimiento de remoción hasta que finaliza la actuación de la justicia penal
(ABALOS, Raúl, “Derecho Procesal Penal”, Tº 1, op. 90 y ss.) Producido el
requerimiento por la comisión de un delito de acción pública, el C.P.P. de Río
Negro regula que, si no se produjera la suspensión o destitución del funcionario
imputado, el juez declarará por auto que no se puede proceder y ordenará el
archivo de las actuaciones (arts. 182 y 183.
[21]
CSJN, 28.12.1989.
[22]
CSJN, 13.08.1998.
[23]
Mendoza, art. 22 Ley 4070. En ABALOS,
op.cit p. 91.
[24]
CSJN in re “S.T.J. s/Solicitud de formación de Tribunal de enjuiciamiento
(Expte. 14.045 Año 1992) La Corte anula la decisión del S.T.J. de Chubut, e
impone la revisión, por parte del Superior Tribunal de provincia, con cita de
Fallos 308:490, pues ésta ha de provenir de sentencia definitiva; la Corte
señala que se debió analizar la alegada inconstitucionalidad del artículo 40 de
la Ley 2351, que reglaba la irrecurribilidad de la sentencia en redacción
similar al articulo 45 de la Ley 4461.
[25]
En contra, HEREDIA, “Un consejo...”, p. 42.
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