Doctrina - "El rol de la víctima y del imputado en el modelo procesal acusatorio" (Pérez Galimberti)

“El rol de la víctima y del imputado

en el modelo procesal acusatorio”

Alfredo Pérez Galimberti ¹

Me siento honrado por la calidad de interlocutor que me han otorgado, porque me permite discutir temas que nos atañen a todos, ya que son temas que tienen que ver con la condición humana.

1. Introducción

Cuando mi primer hijo era bebé me decían que tenía que hacerlo dormir boca abajo, como norma de cuidado. Si sorprendían a alguien permitiendo que un bebé durmiera boca arriba lo metían preso, pues ese era el paradigma, los bebés deben dormir boca abajo. Ahora la norma de puericultura dice que los bebés deben dormir boca arriba, ¿ustedes no escucharon esto? Los padres no pueden dejar boca abajo en la cuna a sus bebés.

Otra: hace unos años, en Argentina, las empresas del Estado eran el orgullo del país. Luego dijeron que no servían para nada, que empobrecían al país y se vendieron. Desde los años 70 hasta comienzos del siglo XXI la población de la Argentina pasó del 5% al 52% de personas bajo línea de pobreza. Ahora resulta que tenemos que reconstruir las empresas que vendimos. Las cosas cambian, a veces sin que uno se dé cuenta de cuánto y se adapta a estos cambios, pero no comprende en realidad su significado, ni es capaz de asumir fuertemente una toma de posición.

Este es el problema que pretende abordar la teoría. Como yo no tengo ninguna teoría en pediatría no puedo juzgar si el bebé debe dormir boca arriba o boca abajo, hago lo que el médico me dice, no tengo una teoría mejor acerca de cómo respira un bebé, si se va a ahogar con el vómito o con la almohada. Los médicos manejan estos datos con sus estadísticas y nos transmiten qué hacer, dependemos de sus teorías.

Cuando nos planteamos el problema de la víctima entramos en un sitio donde las cuestiones adquieren una naturaleza visceral. Aquí estamos entre abogados que solemos defender a personas vulnerables en diferentes situaciones vitales. A veces son víctimas de abuso estatal, otras veces son víctimas de delitos por ofensores particulares, en ocasiones se trata de personas involucradas en un proceso penal en el rol de imputados o cumplen condenas, pero en general todos los sujetos que acuden a un abogado de una organización de la sociedad civil tienen dificultades para que se respeten sus derechos. En ocasiones, incluso, se trata de personas que no cumplen ningún rol en un proceso penal porque son víctimas que nunca han tenido posibilidad de ser escuchadas, que a veces han perdido a un ser querido y no han tenido la posibilidad de saber lo que pasado. ¿Les parece conocido lo que les digo? Ustedes cumplen el doble rol, a veces están con un imputado al lado y a veces con una víctima, pero hay un punto central y común, la vulnerabilidad de estas personas.

En términos de privatización del derecho penal percibimos que los sujetos más vulnerables, es decir los más pobres, son accedidos por el sistema penal, pero no acceden al sistema judicial cuando se trata de sus reclamos. Si observamos la justicia civil vamos a percibir que en general las personas vulnerables socio-económica y culturalmente difícilmente acceden a la justicia, y si acceden a algún litigio raramente llevan la mejor parte; y en el sistema penal vemos que, en el proceso de criminalización secundaria, las agencias estatales escogen sujetos en general de sexo masculino, entre catorce o dieciséis y treinta años de edad, sin ocupación conocida. Es decir, personas excluidas del reparto de los beneficios de protección de la sociedad de bienestar.

Yo los invito a contemplar el proceso penal desde de esta doble representación: como Jano, una cara que mira hacia un lado y otra hacia otro, tenemos que ponernos en esta posición, porque si no difícilmente podamos reconocer a los sujetos vulnerables y encontrar un punto de equilibrio.

Porque pareciera que se nos pretende poner ahora ante una alternativa, la de pensar en un nuevo estatuto que contemple la centralidad de los intereses de la víctima para redefinir el sistema penal, tal como el estatuto de los derechos del imputado, del perseguido por la justicia, fundó el pensamiento liberal de la mano de los hombres de la Ilustración. Recordarán que Beccaria estableció algunas reglas básicas: sostuvo que no se puede torturar, que el acusado debe saber qué se le imputa, que debe haber una ley previa al hecho, que la ley debe ser cierta, que debe ser una ley escrita, y también una ley estricta en su aplicación. Esto constituye el principio de legalidad y funda un estatuto.

Ahora debemos decidir si vamos a fundar un estatuto para la víctima en contra del imputado, un estatuto que derogue al anterior, para justificar una mayor o mejor represión sobre este otro sujeto en función de la mera infracción de la ley. O vamos a pensar al sistema penal como un sistema de gestión de conflictos, de manejo de la conflictiva que está intrínseca en la sociedad, y ver de qué modo vamos a pensar la participación como sujeto de cada individuo involucrado en el conflicto primario para descomprimir la violencia que percibimos, solucionando los conflictos del modo menos violento que podamos imaginar.

Con este propósito quisiera recuperar una historia mínima, formular una tesis y problematizarla desde tres diferentes enfoques: las inscripciones de la cultura, la expansión del derecho penal y la porosidad de los ordenamientos nacionales.

2. Una historia mínima

     Les voy a contar una historia útil para centrar esta intervención. La defensa pública en la Argentina existe a nivel nacional y en varias provincias tiene un status equiparable al ministerio público fiscal. Desde hace años yo soy abogado de litigio por la defensa pública, ante lo que sería en Perú una Corte Superior. Tenía una audiencia complicada para mi representado, el hombre había participado de jovencito en la muerte de un taxista en un asalto, había sido condenado a prisión con una pena importante y había salido en libertad, y se había unido en concubinato con una mujer. Con esa mujer había tenido dos o tres hijos, se habían separado por un problema de maltrato, la mujer tenía una nueva pareja y un día a va a la casa de este hombre, que se había quedado con los chicos. Estaba también el hermano de la mujer que se pliega al marido, la recrimina y le da algunos golpes. El hermano se va y el hombre sigue golpeándola, la viola reiteradamente, y la golpea de un modo muy feroz hasta que la policía acude porque los vecinos la llaman, la policía ingresa y detiene al hombre y así se inicia el proceso. La prueba era muy completa, el hombre era reincidente en los términos de la ley penal argentina, había sufrido una condena, de modo que la pena que le correspondía era una pena de cumplimiento completo de 10 o 12 años de prisión. Días antes del juicio la fiscal, una persona muy criteriosa, me avisa que ha venido la víctima y que le parece importante que la escuchemos los dos. La mujer nos dice: lo que ustedes van a hacer en la audiencia no me sirve. Este hombre sigue siendo el padre de mis hijos, sé que tiene la culpa de todo lo que hizo y que luego del juicio va a estar preso muchos años. Pero mis hijos, que son sus hijos, no lo van a poder ver. Además el hombre proveía para los gastos de los chicos, se ocupaba de ellos, ahora nadie lo va a poder hacer, y nadie me va a ayudar. Cuando este hombre salga de la cárcel me va a matar y ustedes no me van a defender después de 10 años, ustedes no van impedir que lo haga.

La fiscal y yo no teníamos una respuesta aceptable para esta mujer, así que le preguntamos qué quería; ella nos dijo: lo que yo quiero es respeto. En la oficina corrió un viento de fronda; en ese momento la víctima había dejado de ser víctima, había tenido el poder de abandonar esa condición, de tomar control de su vida, de su situación. Tomaba control sobre el desarrollo del proceso, porque hay un instituto en el código penal argentino introducido en la última reforma que permite que, cuando existe un vínculo afectivo previo entre víctima y victimario en delitos sexuales, si la víctima tiene más de 16 años puede producirse un avenimiento y el hombre queda eximido de pena, o por tres años se paraliza el proceso. Si el imputado cumple las reglas de conducta a las que se somete, se sobresee la causa. Pedimos al tribunal una postergación, la intervención de una mediadora que trabajó con ellos durante diez días, arbitró un régimen de visitas, la prohibición para el hombre de ir a los almacenes donde ella compraba, el compromiso de no interferir en los vínculos de la mujer con otras personas y otras restricciones que acordaron, y en una audiencia se homologó este acuerdo. Pasaron tres años, la mujer siguió su vida, él no la mató, mantuvo a sus hijos y el conflicto se socializó, la mujer asumió lo que le había pasado de un modo muy digno y muy creativo. Del modo más conveniente para sus intereses.

Traigo a colación esta mínima historia porque me enseñó mucho sobre la idea de la víctima y de la venganza. Nos habían dicho que la víctima tenía que estar fuera del proceso penal porque ella portaba la pasión de la venganza, y esto era malo, y el Estado no tenía esta pasión y esto era bueno.

      Los sujetos involucrados en el conflicto primario no volvían a encontrarse. Cumpliendo los roles asignados por el Estado, la víctima oficiaba como órgano de prueba, y el imputado como objeto de incriminación.

     Ahora pensemos si tiene una justificación mantener el sistema como está, si resulta satisfactorio, o de qué modo asumimos una nueva teoría. Es decir, cómo colocamos el bebé boca arriba con confianza, no simplemente porque desde alguna teoría que desconocemos el universo se invierte.

      El ministerio público ha sido construido desde la perspectiva del interés estatal en castigar la infracción de la ley, y no para interpretar el interés de la víctima en la solución del conflicto. Por esto tiene una visión instrumental de la víctima, y no toma en cuenta las ocasiones en que la víctima no desea o no tiene interés en seguir el proceso. Pero si la víctima tiene interés y puede hacerse cargo, ¿por qué el ministerio público no le hace caso a la víctima? Podemos pensar en un paradigma distinto, donde no es la víctima la que colabora con el Ministerio Público, sino el Ministerio Público quien colabora con la víctima. Esta es la lógica del modelo penal del conflicto frente al modelo penal de la infracción.

        3. Las inscripciones de la cultura

Cuando se habla del cambio de cultura, en ocasiones no se explica a qué cambios concretos se refiere. En realidad, lo que solemos hacer es cambiar textos normativos y no nuestras prácticas, y por eso la cultura instalada se impone sobre estos nuevos textos, que no llegan a formar una nueva cultura, un nuevo modo de comprender y afrontar los problemas. No hay internalización, sólo información, y esto no conmueve la carnadura de lo que hacemos cotidianamente. Así corremos el fuerte riesgo de dejar pasar una oportunidad histórica para un cambio procesal. Decimos que cambiamos, pensamos que cambiamos, pero en realidad sólo mudamos de traje: los fiscales se convierten en jueces de instrucción, que formalizan todas sus actividades en expedientes similares a los que llevaban los antiguos jueces, colecciones de actas donde los papeles prevalecen sobre la solución de los conflictos y donde las personas cuentan poco o no cuentan nada.

Para evitar esto debemos comprender qué nos proponen los modelos, y ver cuáles son sus claves, dónde pulir, dónde poner todo el peso, dónde no transar, dónde sí transar.

Cuando hablamos de cultura tenemos que hablar de las imágenes que están detrás nuestro, aunque nosotros no las hayamos repasado prolijamente. El infierno de Dante, por ejemplo, ese infierno paradigmático inscrito en nuestro patrón cultural. Uno de los autores que forman parte del núcleo duro del canon de la literatura universal es Dante Alighieri, que escribe en “La Divina Comedia“ la historia de un poeta, que es el propio Dante Alighieri, que pierde a su amada Beatriz, y quiere reunirse con ella donde sea, hasta en el infierno. Así ingresa a una caverna que es la entrada del infierno, donde hay una placa que dice "Dejad toda esperanza". Dante ingresa de la mano del poeta Virgilio, y va recorriendo el infierno. El viaje comienza el día de pascua del año 1300, y el día 8 de abril del año 1300 Dante y Virgilio dan con el centro del infierno. Allí está Belcebú, el diablo, Lucifer, presentado como una figura gigantesca que tiene tres rostros, el rostro del frente de color bermejo, el de un costado blanco amarillento y el del otro del color de las aguas del Nilo.

     Con cada una de las fauces horribles está devorando un pecador. El atrapado en el centro ¿podemos imaginar quién es? Sí, es Judas, el traidor, el gran pecador que traiciona a Cristo, así que el diablo lo está desgarrando con las uñas mientras le clava los dientes. En las otras dos bocas ya es más difícil adivinar: son Bruto y Casio. ¿Quiénes son estos personajes? Alguien dijo los asesinos de César. Bien, pero, ¿podría decirse los que ajusticiaron a César, o mejor los que defendieron la República de la pretensión de César de convertirse en tirano?; pero lo que decimos generalmente es los asesinos de César, la víctima es César. Lo que nos transmite Dante con esta fuerte imagen es la justificación del imperio. En aquel momento había en Florencia dos facciones, güelfos y gibelinos, el partido de la Iglesia y el partido del Emperador, y Dante estaba convencido de que era imprescindible un fuerte poder central.

      Por eso el infierno está lleno de malos sacerdotes, papas y obispos, Dante los pone ahí, los nombra y los condena, narra sus horribles crímenes. El emperador es la figura que sobresale en este relato, el infierno le pertenece al emperador:

Esta idea de que el infierno le pertenece el emperador se relaciona con la idea de que el conflicto es del emperador, no más de las personas involucradas. Lo que se pone en juego no son intereses de individuos, sino el poder.

Así, la estructura piramidal y jerárquica que se describe en el mundo espiritual, refleja y legitima la estructura de poder terrenal. El emperador está legitimado por esta convicción cultural, como el orden jerárquico de la sociedad. Así se vio legitimado el imperio romano como heredero de una tradición virtuosa, en sus inicio, cuando Virgilio escribe la Eneida, y coloca allí a Eneas como el antepasado de los romanos, fundador de una tradición, un legado que viene de Troya y se transmite a Roma.

      Dante escribe en el año 1300, el imperio romano de occidente ha caído hace tiempo. A comienzos del siglo XIII la práctica de examen de la conducta de los monjes en los conventos, a través de la inquisición tiene una gran expansión, primero en la persecución de la herejías, y rápidamente pasa al poder de los reyes. Allí comienza a producirse esta expropiación del conflicto primario que, como hemos visto, modifica completamente los modos de administrar justicia. Ya no es la justicia entre hombres iguales, que se reúnen bajo un gran árbol donde se toma una decisión frente a un conflicto entre dos personas porque una ha ofendido la otra. Ahora es el emperador o el Rey quien, tomando como suyo ese conflicto, dice que no importa la lesión del derecho o bienes de un sujeto, sino que la ofensa al Rey y a sus leyes. Al hacer valer la ley que se origina en el poder real viene a ser reconocido como el que tiene el poder de regir, de regular. Hay también un fuerte interés económico que acompaña esta pretensión de poder y esa pretensión es económica en razón de que a la pena se suma la confiscación de bienes, que incrementan el patrimonio real.

     No está desarrollado en ese tiempo el principio de que la pena no se transmite a otras personas sino que es personal; de modo tal que si la persona es condenada, sus bienes pasan al rey, incluso pasan a la esclavitud los miembros de la familia del reo. De modo tal que era importante para el rey asumir este conflicto como propio, porque se enriquecía; esto es básicamente la apropiación del conflicto y la idea del derecho penal como infracción, que permite la concentración de poder y que no presta atención al conflicto privado entre los ciudadanos.

Ahora bien, ¿qué ha pasado con la víctima en el derecho penal de la infracción? Desaparece, se hace invisible. El rey o el Estado ocupan todo el escenario.

Pero recordemos el significado del término víctima; se aplicaba al animal o a la persona que se entregaba en sacrificio. Victimario era quien realizaba el rito del sacrificio. Estas prácticas han fundado el folklore de las naciones, su edificio político erigido sobre rituales de sangre. La víctima era inocente, no tenía culpa, y con ese sacrificio de la víctima inocente se cumplía un rito de invocación a la divinidad, se propiciaba algo. Recordemos a Isaac que casi es sacrificado por la mano de Abraham, recordemos cuando Agamenón sacrifica a su hija cuando no tiene vientos favorables para zarpar hacia Troya. Hay una enorme cantidad de ejemplos, no sólo de la cultura griega sino de todas las culturas del mediterráneo y las americanas, que en términos generales coinciden sobre esta cuestión de una víctima inocente que se sacrifica a la divinidad.

Cuando se habla de sagrado, la palabra sacer tiene desde el punto de vista etimológico una doble lectura, pues tanto significa bueno como malo; pues la idea de lo sagrado es que se refiere a aquello que se entrega a la divinidad, o lo que se deja librado la divinidad. La divinidad lo toma, recibe el holocausto, esta entrega de la víctima.

Víctima entonces es lo que se sacrifica para propiciar la divinidad. Hay un gran acto sacrificial en la cultura religiosa de occidente en donde la víctima se inmola en auto-sacrificio. Si hacemos esta lectura y allí inscribimos el sacrificio de Cristo, vemos que esto es un auto sacrificio y que lo que pretendía era cortar esta cadena de la sangre; la sangre llama a la sangre y entonces Cristo inaugura otra actitud, la del perdón. Dice que hay que perdonar, y decide cortar esta cadena de la sangre con una auto inmolación.

Fíjense que, también desde lo etimológico, la palabra "hostis" designaba al hostil, al enemigo, el enemigo también sacrificado, sacrificado como víctima a la divinidad. Y de "hostis" también viene hostia que en la cultura cristiana es como se comparte el pan y el vino, que simbolizan el cuerpo y la sangre para que ya no se derrame más sangre.

Sin embargo, esta idea del sacrificio cristológico es convertida en deicidio. Si la muerte era inmolación para hacer cesar la deuda de sangre, la idea de la muerte de dios a manos de los hombre repotencia la venganza de la sangre. Y ahora rápidamente nos vamos desde el siglo I al siglo XX, donde nos encontramos con el Holocausto, que es la recuperación de la venganza de la sangre, que no ha sido lavada con el auto sacrificio.

Estas son inscripciones de la cultura que nos acompañan, tengamos o no conciencia de reconocerlas. Forman parte de nuestro imaginario y condicionan nuestras respuestas.

Desde el siglo XX entonces, desde el Holocausto, la víctima aparece visiblemente y se actualiza esa discusión. El gravísimo problema de invisibilidad de la víctima que se conecta con estos troquelamientos culturales que condicionan nuestros pensamientos aunque no lo sepamos.

4. La expansión del derecho penal

La segunda dimensión que problematiza la percepción de la víctima es lo que se ha visto hoy aquí, la expansión del derecho penal y la disminución consiguiente de garantías, tema en el que están trabajando en España Silva Sánchez, Muñoz Conde y Laurenzo Copello, entre otros. Se habla de un derecho en dos velocidades, porque el derecho lo como conocíamos con el patrón del Iluminismo, un derecho penal contenido por el concepto de bien jurídico donde hay categorías dogmáticas muy firmes, donde el tipo penal opera como garantía de limitación, sería sólo aplicable a delitos tradicionales.

En otros tipos de delitos funcionarían ya categorías dogmáticas menos exigentes. Se piensa en los males de la llamada sociedad de riesgos, estos males que son difíciles de precisar, que pareciera que nos amenazan a todos: la contaminación ambiental, los delitos de corrupción, delitos que abarcan un número muy grande de personas, donde es difícil percibir a la víctima.

Vinculado a este problema, surgen nuevos delitos, como aquellos que involucran al mercado y a los consumidores; los delitos informáticos. Esto significa que un nuevo segmento social, el de los poderosos, los políticos, los científicos, los comerciantes, pueden ser alcanzados por el Derecho Penal, lo que antes sólo sucedía en casos excepcionales de pérdida de cobertura política. Junto a este fenómeno de exposición de personas a riesgos antes no concebidos, aparecen nuevas formas de protección que privatizan el Derecho Penal: policías privadas, justicia privada, cárceles privadas.

Ahora bien, ¿quién es la víctima del delito de contaminación ambiental? En todo caso las generaciones que vienen. No han tenido representación, no las podemos ver. Una persona a quien le ponemos una identificación muy clara es vista como víctima, sale en los noticieros, rápidamente queda instalada, pero este tipo de víctima, como las víctimas del deterioro de la calidad del medio ambiente, son invisibles.

¿Cómo podemos ver a las víctimas de los delitos económicos? En estos graves delitos, que han sumido a sociedades enteras en la exclusión, también es complejo percibir personas que sean identificadas como portadoras de ese rol.

Para enfrentar este tipo de delitos se propone un derecho penal de segunda velocidad, que admite la reducción de las garantías pero que retrocede en cuanto a la pretensión de las penas; por ejemplo, que se sancione sólo con penas pecuniarias.

Entonces, si hablamos por ejemplo de narcotráfico, la responsabilidad del señor que hoy está tomando sol en una playa mexicana es muy difícil de establecer con una dogmática tradicional. Sin embargo, dependientes de este señor están traficando droga en algún sitio y están causando con esto no sólo los problemas de Maradona sino de una cantidad de chicos y de personas en todo el mundo. Si aplicamos la teoría del delito de un modo clásico va a ser difícil ligar a este sujeto con aquel que está vendiendo, entonces la idea de reducir las garantías y aplicar sanciones económicas severas, inclusive quitarles el poder de obrar, cobra un sentido. Y esta es la propuesta que tímidamente y con reparos viene haciendo este derecho penal de segunda velocidad.

Hay otro problema muy grave, que amenaza con teñir al derecho penal y procesal penal, y que es lo que se ha dado en llamar el derecho penal del enemigo. Jakobs lo explica de esta manera: la pena no consiste en una cuestión material, tener a alguien encerrado. Se trata de un problema de comunicación. Jakobs trabaja desde la teoría de los sistemas y se apoya en las ideas de Hobbes en El Leviatán: hacemos un pacto porque el hombre es el lobo del hombre. En qué pensaba Hobbes cuando escribía el Leviatán? Hobbes publica su libro en 1641; en aquel tiempo estaban formándose los ejércitos nacionales, y cuando un ejército salía en campaña llevaba tropas que proveía los nobles, quienes mantenían a sus hombre mientras los necesitaban para pelear, luego los licenciaban y salían estas bandas de gentes armadas y entraban como lobos a los corderos en las casas de los campesinos. De modo tal que estas personas, estos campesinos y burgueses, no tenían ninguna protección, y por eso lo que plantea Hobbes es muy razonable: renunciemos a ejercer violencia y entreguémosle este poder al Estado, solamente nos reservaremos la idea de la legítima defensa, algunas cosas muy puntuales, pero ejercer la violencia se lo dejamos al Estado para que nos proteja.

Jakobs, este catedrático de Bonn, merece ser citado no con afán de erudición sino porque éste es un problema muy real. Jakobs es uno de los dogmáticos alemanes que tienen más prestigio en Alemania y en España, y en España como nos decía hace un rato el fiscal, se produce el derecho que se consume en América Latina. En Perú los catedráticos de derecho penal se forman con los españoles y los alemanes, así que este es un problema que nos atañe.

Bien, así que Jakobs dice: el delito es un mensaje que se le envía a la sociedad diciendo desconozco el derecho; la pena es un mensaje que se le envía al infractor, al delincuente, donde se reivindica la vigencia del derecho; de modo tal que es una doble negación: así como el delito niega el derecho, la pena niega al delito y restablece la vigencia del derecho. Lo que pasa, dice Jakobs, es que cada uno de nosotros es un ente que vive en un mundo subjetivo y para entrar en relación con el otro debe reconocer algo que sea heterónomo, que esté afuera, algo ajeno a los interlocutores. Si tenemos un punto de referencia, creamos el mundo objetivo, el mundo que podemos compartir, de lo contrario yo vivo en mi mundo que es mío y ella en su mundo que es el de ella, pero no tenemos ningún punto de referencia. Ahora bien, ¿cómo me comunicó yo con un sujeto que no participa de mi mundo, pues no reconoce ninguna norma fuera de su mundo subjetivo? El es el enemigo y para ese enemigo que no participa de mi mundo, la pena no es ningún mensaje, el derecho no es un mensaje, yo no me puedo comunicar con él, la pena es solamente coacción física para que no me dañe.

La pena, el derecho, cumplen una función inoculizadora: dejar impotente al enemigo.

El problema, señores, es que esta construcción teórica que es la que se está aplicando para los problemas que tiene Bush con Bin Laden se transmita y sea aplicable a los muchachos que se apoderan de una radio en el centro de Lima, y ésta traspolación es lo que nosotros vemos cotidianamente. Entonces, si se percibe la realidad con el criterio del derecho penal de la infracción, y no del conflicto; y se asigna a los infractores de la ley la calidad de enemigos, la reconstrucción del tejido social, la búsqueda de la paz, se abandonan completamente.

Volvamos al robo de la radio: este es un delito grave: robar a una persona. Bien, es un conflicto, podemos pensar en muchas formas de manejarlo. Pero si aplicamos categorías que son ajenas a estos problemas. como lo es la construcción derecho penal del enemigo, tenemos que plantearnos ¿quién dice quién es el enemigo? ¿A qué enemigo metemos dentro de esa bolsa?, y esto nos llena la cabeza de preguntas, por ejemplo, ¿quién lo va a usar?, de modo que estos problemas de expansión del poder punitivo del Estado van condicionando fuertemente todo lo que nosotros pensamos y decidimos en un sistema procesal penal en cuanto a cómo concebimos sea el rol de la víctima.

Si volvemos a nuestro mundo cotidiano, también vemos que, así como hay problemas de visibilidad de la víctima en estos delitos macro, tenemos problemas de visibilidad de la víctima en delitos micro; por ejemplo, en el derecho penal juvenil. En el derecho penal juvenil nosotros vemos a los chicos como víctimas hasta que cruzan una línea imaginaria. Este chico ya pasó los catorce años, pasó los dieciséis años, ahora es un delincuente juvenil. ¿Pero no dijimos que era víctima hace un rato? No tenemos una clara conciencia de que toda la violencia que está dando vueltas por el mundo es fruto de la violencia sexual, física y emocional que producen normalmente los padres sobre los hijos en la primera infancia, no estamos totalmente de acuerdo en esto, entonces resulta que cuando un chico pasa los dieciséis es un peligroso criminal, responsable, no importa su pasado.

En Argentina se han dictado nueve sentencias a prisión perpetua a jóvenes por delitos cometidos en su menor edad, que están ahora en la Corte Interamericana. En España se han aumentado las penas de la ley del año 2000, era una ley muy generosa, ahora han aumentado las penas a los “delincuentes juveniles” como los llaman, y ahí tenemos un gran problema de invisibilidad de la víctima, pierde su condición cuando cruza una franja imaginaria. Y como antes ha sido percibida sólo formalmente, de nada le sirve luego.

Frente a estos problemas, esta idea de recuperar el concepto de víctima como dueña del conflicto, en primer término y antes que el Ministerio Público Fiscal, es una idea muy fuerte y es una idea que nos podría servir para iluminar trabajos de aquí en adelante, es una idea que nos puede servir por lo menos para lo que se puede llamar la criminalidad con la que básicamente estamos en contacto.

Yo no sé si ustedes defienden alguna persona imputada de narcotráfico. No lo creo, tampoco defienden a algún lugarteniente de Bin Laden. Es decir, nos llegan estándares de interpretación de conflictos que no son estándares para aplicar el tipo de conflicto con los que uno debe convivir en el mundo cotidiano.

En el mundo cotidiano podríamos pensar en primer lugar en establecer un amplio espacio de resolución alternativa de conflictos. Hay mucho escrito sobre esto, pero digamos que esta resolución alternativa de conflictos supone tres condiciones:

1. Horizontalidad: un mediador no puede estar por sobre las partes, con lo cual es una solución pre-judicial, o de derivación judicial, porque por alguna razón este conflicto ha sido excluido del sistema judicial.

2. Confidencialidad: en esto no hay problemas.

3. La voluntariedad: aunque sea sugerida.

De modo tal que una enorme gama de conflictos, que van a repercutir luego en conflictos de mayor densidad si no son solucionados, pueden ser derivados a este sistema. Una cañería que gotea, que no deja dormir a un trabajador, puede significar luego un delito de daño o hasta un homicidio. Un perro que ladra y no deja dormir al hombre que tiene que ir a trabajar a la mañana siguiente, pues ladra un día y otro y una semana, nos pone en un nivel de confrontación increíblemente superior. Uno sabe cuándo comienzan las cosas, nunca cuando terminan, así que hay toda una gama de soluciones en este punto que creo el Código Procesal Penal no las ha repasado convenientemente, pero aquí en Perú hay una fuerte experiencia en lo que se mencionaba respecto a la pluriculturalidad.

Aquí tengo el último proyecto de código procesal penal argentino, es un proyecto desarrollado en el INECIP y tiene estado parlamentario. Es un código de creación colectiva, por ejemplo algunas soluciones para el recurso contra la sentencia están derivadas de las soluciones propuestas por el proyecto Huanchaco. En el caso de lo pluricultural, en este código se hace una directa referencia: cuando se trate de hechos cometidos por miembros de un pueblo originario, se aplicará en forma directa el artículo 19. 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

En Argentina el convenio 169 de la OIT es una norma prácticamente desconocida, poco utilizada por otro problema que quizá también sea el mismo problema en Perú, y también es un problema cultural, y que es la importancia que se concede al Código Civil.

En Argentina heredamos este problema de los franceses, voy a tomarme un minuto para explicarlo: Argentina ha tomado en su Constitución básicamente el sistema político de la constitución norteamericana; por ello los tres poderes están bien diferenciados. En Francia no pasa esto, en Francia originalmente el poder es el Poder Legislativo. El poder legislativo dicta la ley y los jueces no hacen nada más que enunciarla: ésta es la idea que yace en la fórmula el juez boca de la ley, boca de la verdad; de modo tal que el código civil no puede ser afectado por la interpretación de los jueces. El poder judicial no puede cuestionar eso porque hay preeminencia parlamentaria; entonces se queda instalado el Código Civil en el imaginario colectivo como una súper ley, aunque se hayan firmado Pactos, la Convención Americana y el Convenio 169.

Pero la verdad es que el Código Civil no es más que una ley, y por ello el código civil debe ser atravesado por el Convenio 169, no está en paridad, el código civil no está en igualdad con los tratados internacionales. Lo que corresponde es indagar si hay otro concepto de propiedad que deslegitima, en algunas condiciones y respecto de algunos sujetos, incluso conceptos como la propiedad inscripta en el Código Civil.

El concepto de propiedad del código civil es el concepto de propiedad del código civil, no es el concepto de propiedad del Convenio, pero sin embargo uno habla con abogados en Argentina de esto y todo el mundo pregunta: ¿cómo, el derecho civil cambió?; el concepto de propiedad cambió y no nos dimos cuenta, nos han quitado el mundo jurídico que nos sostenía y no nos hemos dado cuenta. Los pactos instalan un nuevo paradigma.

5. La porosidad del derecho

La idea que recién comentábamos nos lleva de la mano a este concepto de porosidad del derecho. Les quiero contar algunos problemas que mí me preocupan, porque así como hay males en la globalización, también hay situaciones que pueden utilizarse creativa y positivamente.

Recién ahora estamos comprendiendo que, a partir de los tratados de derechos humanos. tenemos que refundar el derecho público nacional, refundarlo sobre bases que estén más cerca de los intereses de las personas.

Desde el derecho público se viene planteando, en esta línea argumental, que un ciudadano de un Estado, que forma parte de una asociación de Estados, puede elegir el derecho que resuelve más favorable a su situación, tomándolo del derecho nacional de cualquiera de los países que conforman la asociación, y solicitar que su caso se resuelva de conformidad con el derecho más favorable que invoca.

Por ejemplo, en relación al Mercosur se plantea que el juez nacional tiene la obligación de aplicar la norma más protectiva de los derechos humanos que se encuentre vigente en la asociación de estados que conforman al Mercosur, en virtud del principio de igualdad de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece el derecho a la mayor protección de los derechos, ya se trate de que tal protección se encuentre expresada en la norma internacional de derechos humanos o en el ordenamiento nacional de alguno de los estados miembros de la asociación.

No se trata aquí de la norma de interpretación, sobre la base del principio pro homine en el sistema de legislación dual de la Convención, que indica que, ante la misma situación, debe aplicarse la norma del Tratado o la norma de derecho interno nacional que resulte más protectiva o bien menos restrictiva.

El concepto que se propone supone que el derecho que garantiza mayor protección al individuo, en función del Pacto de Derechos Humanos, fluye por vasos comunicantes de un derecho nacional a otro, a través del pacto asociativo, y por aplicación de la Convención, para ser escogido por un habitante de cualquiera de esos Estados y propuesta su aplicación como mejor derecho.

Esta tesis parte de la interpretación de los artículos 24 y 28.3° de la CADH. El artículo 24 reza: “Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Y el 28.3 establece: Cláusula Federal. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden entre sí formar parte de una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga todas las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención”.

En este sentido, el Mercosur, dentro de la variada gama de grados y formas en que pueden manifestarse las asociaciones de Estados, sin duda resulta una de las formas asociativas mencionadas por la Convención, pues en la norma citada no se distinguen limitaciones.

No aparece siquiera como necesaria la instauración de un Tribunal de Justicia del Mercosur, tal como lo ha establecido la Unión Europea con la Corte de Justicia de la Comunidad, puesto que cada juez nacional será el encargado de aceptar la validación de la norma de un Estado asociado cuya aplicación al caso se solicita, y la Corte Interamericana velará por la armonización a través de la Convención.

En Europa esta tesis ha tenido consagración en el caso “Centros vs Dinamarca”, resuelto por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea. Un matrimonio dinamarqués, residente en Dinamarca, constituyó una sociedad de responsabilidad limitada en el Reino Unido, para operar en Dinamarca, pues la legislación inglesa permitía constituir sociedades a partir de un capital de 1000 coronas danesas, cuando en Dinamarca la exigencia era contar con 200 mil coronas de capital inicial. El Tribunal resolvió a favor de matrimonio danés. Ante la desnivelación normativa frente al derecho de establecimiento, la decisión del Tribunal sienta el precedente de que no es ya el contexto jurídico en el que está inmerso el ciudadano nacional el que delimita el campo de sus derechos, sino que es la propia persona, consumidor de derecho, y obrando como factor jurígeno, la que va en busca de un contexto jurídico para individualizar el más favorable a su posición.

Entonces, la unión de Estados no es el plano superior de una construcción jurídica que se superpone a los Estados, sino un ordenamiento más vasto que permite la circulación de las instituciones. Las asimetrías en los derechos nacionales de los Estados miembros de la Asociación tendrían una doble vía de armonización: a través de las superestructuras de los Estados asociados, desde un plano superior, y por circulación, mediante la comparación y elección, a cargo de los ciudadanos, en el rol de portadores y consumidores de derechos, que van reduciendo las asimetrías de los distintos derechos nacionales que hacen valer contra el poder público del Estado del que son ciudadanos.

Podemos pensar si aquí, en Brasil, hay en derecho que protege a la víctima de un modo más acertado que el derecho que está vigente en Argentina, porque no puedo postular que me reconozcan esa mejor protección.

6. Conclusiones

Presento estas ideas como un punto de partida, no les puedo presentar jurisprudencia que avale esta tesis, pero me parece que tenemos que trabajar las ideas desde el punto de vista que nos permita internalizarlas, no quedarnos con lo que nos dicen, que pongamos a los bebés boca arriba, que los pongamos boca abajo, sin saber por qué lo estamos haciendo, porque mañana van a decirnos, otra vez, !cómo está ese bebé boca arriba! ¡Tiene que estar boca abajo, caramba!, y no puede ser, alguna vez tenemos que enterarnos de por qué hacemos las cosas.

Tenemos entonces un primer espacio de gestión de conflictos por resolución alternativa que hay que explorar. Aquí hago también una observación: creo que CEAS tiene una gran tarea por delante, y esta misión que tiene por delante es garantizar que, en el sistema acusatorio con rasgos del sistema adversarial que se va a poner en marcha en Perú, el imputado no quede desprotegido.

Si tenemos a un ministerio público que trabaja de modo eficiente, procura eficacia y, como nos han dicho acá, va a trabajar de un modo más articulado. Esto va a significar que se van a derivar una cantidad de conflictos fuera del sistema penal, porque no es racional un juicio por 50 soles, porque si la gente se entera de que sentamos a tres jueces, a un fiscal, a un secretario y otras personas toda una mañana y sacamos la cuenta de todo lo que nos cuesta, cierran el poder judicial.

Es racional entonces armar un fondo, por ejemplo, con el sueldo de un juez de sala superior por un año, y saben cuántos conflictos menores podrían solucionar dándole un crédito de honor al ofensor que no puede pagar esa sentencia de reparación que dictan los jueces, no puede pagar ninguna reparación porque no tiene un sol, si le damos un crédito de honor al señor para que indemnice al ofendido con ese fondo, vamos a solucionar una enorme cantidad de conflictos, esa gente se va ir en paz y no vamos a taponar los tribunales con conflictos que pueden ser solucionados de esta manera, y los vamos a dejar para resolver casos difíciles, caso de narcotráfico, casos fuertes de corrupción que no se pueden derivar al sistema administrativo.

Como postula este derecho de segunda velocidad de Silva Sanchez., todo lo que podemos llevar a derecho administrativo lo llevamos, todo lo que podemos castigar económicamente lo llevamos allí, quitamos un poco las garantías y transamos, si estamos dispuestos a aceptar la exclusión de la pena de prisión a cambio de un sistema de imputación más débil.

La verdad es que yo, funcionario público latinoamericano, firmo. Y yo habitante desolado de América latina, firmo; digo que lo metan preso ocho meses a mi no me importa, los millones que se llevó ¿donde están? Si los devuelven que se vayan a casa. ¿Escarnio social? Si devolvió la plata, ¿que importa eso? De algún modo tenemos que sincerarnos. Si logramos que la posición de víctima sea ocupada por una sociedad de consumidores, por ejemplo, ¿que va a decir?: Que traiga la plata, que me importa que esté preso, que devuelva los 8 millones que sacó del Banco. ¿Para qué nos sirve si ha estado dos años preso y luego se va a casa y tiene en Suiza los 8 millones y los puede gastar?. Esta es una cuestión de solución de conflictos, no es otra cosa, no son cosas sacras, no las hemos entregado a lo sagrado, las podemos manejar nosotros, podemos tomar decisiones como sociedad sobre estos problemas, si pensamos que estos conflictos nos pertenecen; ahora bien, si pensamos que le pertenecen a alguien que no tiene nombre y cargo pero es el Estado, no nos podemos meter en esos conflictos, no podemos tomar decisiones sobre estas cuestiones porque son de otro. ¿Pero no será que las víctimas somos nosotros?.

Segundo punto interesante para trabajar, es el proyecto alternativo sobre justicia restaurativa. Un grupo de profesores suizos, alemanes y austríacos, entre los que se cuentan Roxin y Esser, entre otros, presentaron un proyecto de justicia restaurativa, pensando en la reparación como una tercera vía solución de conflictos. La reparación: volver las cosas al statu quo anterior, si es posible. ¿Y para que no sirve esto? Para evitar llegar a un tribunal, para suspender el juicio y no realizarlo si se promete cumplir; nos sirve para que la condena no se ejecute, para dejarla en suspenso; nos sirve para que la pena sea menor, nos sirve para que se conceda un beneficio en la ejecución de la pena, nos sirve para la liberación anticipada; en suma hay que explorar todas las posibilidades de la reparación como solución de conflictos donde la víctima tiene intervención.

Luego veamos finalmente la normativa. Les cuento que estos documentos los pueden conseguir por internet con toda facilidad: la declaración de principios fundamentales de justicia relativos a las víctimas de la criminalidad y del abuso de poder, éste es un documento que fue aprobado por el congreso de las Naciones Unidas para la prevención del delito de Milán del 26 de agosto al 6 septiembre del 85, y la resolución 40/34 que adoptó la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de ese año. Cuando se realizó el congreso de Naciones Unidas en Viena, en el año 2000, entre los documentos de trabajo hay un documento muy importante que se llama "Delincuentes y Víctimas: responsabilidad y equidad en el proceso de justicia penal", que también lo recomiendo, donde se mencionan algunos de los problemas que les he mencionado recién y se enumeran ciertos derechos de las víctimas: derecho a que se les trate con respecto y reconocimiento, lo que nos contaba Víctor hoy, acerca de estas personas que vienen en ese colectivo, en un viaje infernal, y llegan al tribunal y no les dan razón, no les dicen nada, sólo váyanse, el conflicto es de otros, no es suyo, ese no es su problema. Esto es una clara falta de respeto. Derecho a que se le remita a servicios adecuados de apoyo, oficinas de asistencia a víctimas del delito. Esta es una responsabilidad del ministerio público, derecho al que se le brinde a información sobre la marcha del caso, derecho a que se haga presente y participar en el proceso decisorio.

Yo creo que este Código procesal no cumple este estándar, el de asegurar el derecho a asistencia letrada. Aquí CEAS tiene también un gran camino por delante, porque es CEAS quien en este país puede estar en condiciones de colaborar fuertemente en la discusión acerca de cómo asegurar la asistencia letrada, distinta de la que pueda ofrecer el Ministerio Público porque, en muchos casos, puede no coincidir en interés de la víctima con los intereses del ministerio público. Tanto para avanzar en el proceso, como para retroceder o tener posibilidades de retractación. Para impulsar una conciencia sobre este poder de la víctima, hace falta una asistencia letrada específica.

En el derecho a la protección de la intimidad y de la seguridad física, este código tiene contradicciones, y vamos a repasar algunas.

Sobre el derecho al resarcimiento, tanto por el delincuente como por el Estado, es un tema que en América Latina prácticamente no ha sido trabajado. Hay una ley en Puerto Rico que establece pautas de resarcimiento por delitos violentos, tiene su justificación sobre la base de que el Estado no ha cumplido con la función de garante de la seguridad que el pacto del que nos hablaba Hobbes nos aseguraba. Yo no ejerzo la violencia y el Estado garantiza mi seguridad; esto significa poder disponer libremente de lo que es de uno, disponer de su tiempo y de su desplazamiento, de sus bienes, si ésta seguridad no está garantizado por el Estado, el Estado debe indemnizar. Esta reparación está bien, pero América latina es un continente pobre, es difícil de pensar en grandes fórmulas de reparación, pero podemos empezar con estas prácticas de reparación de las que les hablaba el principio.

Finalmente, y cerrando con la primera imagen que trajimos a colación, y agradeciéndoles la atención que han prestado durante un rato realmente largo, quisiera recordar a Avishai Margalit. Suelo hablar de este autor porque me parece que es muy sustancioso. El, un hebreo, escribió su libro "La Sociedad Decente" pensado en la intifada, es decir, se dijo, qué hacemos nosotros, los judíos, con estas personas que reclaman por un derecho que ellos entienden como irrenunciable. Margalit dice que hay sociedades que son civilizadas, porque las personas no humillan a las personas. Y sociedades que son decentes, porque las instituciones no humillan a las personas.

En sociedades como las nuestras, en donde pasan estas cosas, donde una persona es víctima de un delito grave, que afecta la constitución de la persona y le dicen váyanse y la tratan de esa manera, la está humillando, no es una sociedad decente.

Una sociedad justa es un objetivo muy difícil de cumplir, la justicia es un valor y poner en carne un valor es algo que está probablemente fuera de manos humanas. Pero nosotros podemos proponernos construir una sociedad decente, y podemos crear prácticas para poner, en nuestro pequeño campo de acción, un poco más de decencia. Gracias.

1 Desarrollo de la intervención en el XXII Taller Nacional de Operadores Jurídicos de la Conferencia Episcopal de Acción Social de Perú (CEAS). Pachacamac, 14 al 16 de Octubre de 2004.