“El
rol de la víctima y del imputado
en
el modelo procesal acusatorio”
Alfredo Pérez Galimberti 1
Me
siento honrado por la calidad de interlocutor que me han otorgado,
porque me permite discutir temas que nos atañen a todos, ya que son
temas que tienen que ver con la condición humana.
1. Introducción
1. Introducción
Cuando mi primer hijo era bebé me decían que tenía que hacerlo dormir boca abajo, como norma de cuidado. Si sorprendían a alguien permitiendo que un bebé durmiera boca arriba lo metían preso, pues ese era el paradigma, los bebés deben dormir boca abajo. Ahora la norma de puericultura dice que los bebés deben dormir boca arriba, ¿ustedes no escucharon esto? Los padres no pueden dejar boca abajo en la cuna a sus bebés.
Otra:
hace unos años, en Argentina, las empresas del Estado eran el
orgullo del país. Luego dijeron que no servían para nada, que
empobrecían al país y se vendieron. Desde los años 70 hasta
comienzos del siglo XXI la población de la Argentina pasó del 5% al
52% de personas bajo línea de pobreza. Ahora resulta que tenemos que
reconstruir las empresas que vendimos. Las cosas cambian, a veces sin
que uno se dé cuenta de cuánto y se adapta a estos cambios, pero no
comprende en realidad su significado, ni es capaz de asumir
fuertemente una toma de posición.
Este
es el problema que pretende abordar la teoría. Como yo no tengo
ninguna teoría en pediatría no puedo juzgar si el bebé debe dormir
boca arriba o boca abajo, hago lo que el médico me dice, no tengo
una teoría mejor acerca de cómo respira un bebé, si se va a ahogar
con el vómito o con la almohada. Los médicos manejan estos datos
con sus estadísticas y nos transmiten qué hacer, dependemos de sus
teorías.
Cuando
nos planteamos el problema de la víctima entramos en un sitio donde
las cuestiones adquieren una naturaleza visceral. Aquí estamos entre
abogados que solemos defender a personas vulnerables en diferentes
situaciones vitales. A veces son víctimas de abuso estatal, otras
veces son víctimas de delitos por ofensores particulares, en
ocasiones se trata de personas involucradas en un proceso penal en el
rol de imputados o cumplen condenas, pero en general todos los
sujetos que acuden a un abogado de una organización de la sociedad
civil tienen dificultades para que se respeten sus derechos. En
ocasiones, incluso, se trata de personas que no cumplen ningún rol
en un proceso penal porque son víctimas que nunca han tenido
posibilidad de ser escuchadas, que a veces han perdido a un ser
querido y no han tenido la posibilidad de saber lo que pasado. ¿Les
parece conocido lo que les digo? Ustedes cumplen el doble rol, a
veces están con un imputado al lado y a veces con una víctima, pero
hay un punto central y común, la vulnerabilidad de estas personas.
En
términos de privatización del derecho penal percibimos que los
sujetos más vulnerables, es decir los más pobres, son accedidos por
el sistema penal, pero no acceden al sistema judicial cuando se trata
de sus reclamos. Si observamos la justicia civil vamos a percibir que
en general las personas vulnerables socio-económica y culturalmente
difícilmente acceden a la justicia, y si acceden a algún litigio
raramente llevan la mejor parte; y en el sistema penal vemos que, en
el proceso de criminalización secundaria, las agencias estatales
escogen sujetos en general de sexo masculino, entre catorce o
dieciséis y treinta años de edad, sin ocupación conocida. Es
decir, personas excluidas del reparto de los beneficios de protección
de la sociedad de bienestar.
Yo
los invito a contemplar el proceso penal desde de esta doble
representación: como Jano, una cara que mira hacia un lado y otra
hacia otro, tenemos que ponernos en esta posición, porque si no
difícilmente podamos reconocer a los sujetos vulnerables y encontrar
un punto de equilibrio.
Porque
pareciera que se nos pretende poner ahora ante una alternativa, la de
pensar en un nuevo estatuto que contemple la centralidad de los
intereses de la víctima para redefinir el sistema penal, tal como el
estatuto de los derechos del imputado, del perseguido por la
justicia, fundó el pensamiento liberal de la mano de los hombres de
la Ilustración. Recordarán que Beccaria estableció algunas reglas
básicas: sostuvo que no se puede torturar, que el acusado debe saber
qué se le imputa, que debe haber una ley previa al hecho, que la ley
debe ser cierta, que debe ser una ley escrita, y también una ley
estricta en su aplicación. Esto constituye el principio de legalidad
y funda un estatuto.
Ahora
debemos decidir si vamos a fundar un estatuto para la víctima en
contra del imputado, un estatuto que derogue al anterior, para
justificar una mayor o mejor represión sobre este otro sujeto en
función de la mera infracción de la ley. O vamos a pensar al
sistema penal como un sistema de gestión de conflictos, de manejo de
la conflictiva que está intrínseca en la sociedad, y ver de qué
modo vamos a pensar la participación como sujeto de cada individuo
involucrado en el conflicto primario para descomprimir la violencia
que percibimos, solucionando los conflictos del modo menos violento
que podamos imaginar.
Con
este propósito quisiera recuperar una historia mínima, formular una
tesis y problematizarla desde tres diferentes enfoques: las
inscripciones de la cultura, la expansión del derecho penal y la
porosidad de los ordenamientos nacionales.
2.
Una historia mínima
Les
voy a contar una historia útil para centrar esta intervención. La
defensa pública en la Argentina existe a nivel nacional y en varias
provincias tiene un status equiparable al ministerio público fiscal.
Desde hace años yo soy abogado de litigio por la defensa pública,
ante lo que sería en Perú una Corte Superior. Tenía una audiencia
complicada para mi representado, el hombre había participado de
jovencito en la muerte de un taxista en un asalto, había sido
condenado a prisión con una pena importante y había salido en
libertad, y se había unido en concubinato con una mujer. Con esa
mujer había tenido dos o tres hijos, se habían separado por un
problema de maltrato, la mujer tenía una nueva pareja y un día a va
a la casa de este hombre, que se había quedado con los chicos.
Estaba también el hermano de la mujer que se pliega al marido, la
recrimina y le da algunos golpes. El hermano se va y el hombre sigue
golpeándola, la viola reiteradamente, y la golpea de un modo muy
feroz hasta que la policía acude porque los vecinos la llaman, la
policía ingresa y detiene al hombre y así se inicia el proceso. La
prueba era muy completa, el hombre era reincidente en los términos
de la ley penal argentina, había sufrido una condena, de modo que la
pena que le correspondía era una pena de cumplimiento completo de 10
o 12 años de prisión. Días antes del juicio la fiscal, una persona
muy criteriosa, me avisa que ha venido la víctima y que le parece
importante que la escuchemos los dos. La mujer nos dice: lo que
ustedes van a hacer en la audiencia no me sirve. Este hombre sigue
siendo el padre de mis hijos, sé que tiene la culpa de todo lo que
hizo y que luego del juicio va a estar preso muchos años. Pero mis
hijos, que son sus hijos, no lo van a poder ver. Además el hombre
proveía para los gastos de los chicos, se ocupaba de ellos, ahora
nadie lo va a poder hacer, y nadie me va a ayudar. Cuando este hombre
salga de la cárcel me va a matar y ustedes no me van a defender
después de 10 años, ustedes no van impedir que lo haga.
La
fiscal y yo no teníamos una respuesta aceptable para esta mujer, así
que le preguntamos qué quería; ella nos dijo: lo que yo quiero es
respeto. En la oficina corrió un viento de fronda; en ese momento
la víctima había dejado de ser víctima, había tenido el poder de
abandonar esa condición, de tomar control de su vida, de su
situación. Tomaba control sobre el desarrollo del proceso, porque
hay un instituto en el código penal argentino introducido en la
última reforma que permite que, cuando existe un vínculo afectivo
previo entre víctima y victimario en delitos sexuales, si la víctima
tiene más de 16 años puede producirse un avenimiento y el hombre
queda eximido de pena, o por tres años se paraliza el proceso. Si el
imputado cumple las reglas de conducta a las que se somete, se
sobresee la causa. Pedimos al tribunal una postergación, la
intervención de una mediadora que trabajó con ellos durante diez
días, arbitró un régimen de visitas, la prohibición para el
hombre de ir a los almacenes donde ella compraba, el compromiso de no
interferir en los vínculos de la mujer con otras personas y otras
restricciones que acordaron, y en una audiencia se homologó este
acuerdo. Pasaron tres años, la mujer siguió su vida, él no la
mató, mantuvo a sus hijos y el conflicto se socializó, la mujer
asumió lo que le había pasado de un modo muy digno y muy creativo.
Del modo más conveniente para sus intereses.
Traigo
a colación esta mínima historia porque me enseñó mucho sobre la
idea de la víctima y de la venganza. Nos habían dicho que la
víctima tenía que estar fuera del proceso penal porque ella portaba
la pasión de la venganza, y esto era malo, y el Estado no tenía
esta pasión y esto era bueno.
Los
sujetos involucrados en el conflicto primario no volvían a
encontrarse. Cumpliendo los roles asignados por el Estado, la víctima
oficiaba como órgano de prueba, y el imputado como objeto de
incriminación.
Ahora
pensemos si tiene una justificación mantener el sistema como está,
si resulta satisfactorio, o de qué modo asumimos una nueva teoría.
Es decir, cómo colocamos el bebé boca arriba con confianza, no
simplemente porque desde alguna teoría que desconocemos el universo
se invierte.
El
ministerio público ha sido construido desde la perspectiva del
interés estatal en castigar la infracción de la ley, y no para
interpretar el interés de la víctima en la solución del conflicto.
Por esto tiene una visión instrumental de la víctima, y no toma en
cuenta las ocasiones en que la víctima no desea o no tiene interés
en seguir el proceso. Pero si la víctima tiene interés y puede
hacerse cargo, ¿por qué el ministerio público no le hace caso a la
víctima? Podemos pensar en un paradigma distinto, donde no es la
víctima la que colabora con el Ministerio Público, sino el
Ministerio Público quien colabora con la víctima. Esta es la lógica
del modelo penal del conflicto frente al modelo penal de la
infracción.
3. Las
inscripciones de la cultura
Cuando
se habla del cambio
de cultura,
en ocasiones no se explica a qué cambios concretos se refiere. En
realidad, lo que solemos hacer es cambiar textos normativos y no
nuestras prácticas, y por eso la cultura instalada se impone sobre
estos nuevos textos, que no llegan a formar una nueva cultura, un
nuevo modo de comprender y afrontar los problemas. No hay
internalización, sólo información, y esto no conmueve la carnadura
de lo que hacemos cotidianamente. Así corremos el fuerte riesgo de
dejar pasar una oportunidad histórica para un cambio procesal.
Decimos que cambiamos, pensamos que cambiamos, pero en realidad sólo
mudamos de traje: los fiscales se convierten en jueces de
instrucción, que formalizan todas sus actividades en expedientes
similares a los que llevaban los antiguos jueces, colecciones de
actas donde los papeles prevalecen sobre la solución de los
conflictos y donde las personas cuentan poco o no cuentan nada.
Para
evitar esto debemos comprender qué nos proponen los modelos, y ver
cuáles son sus claves, dónde pulir, dónde poner todo el peso,
dónde no transar, dónde sí transar.
Cuando
hablamos de cultura tenemos que hablar de las imágenes que están
detrás nuestro, aunque nosotros no las hayamos repasado
prolijamente. El infierno de Dante, por ejemplo, ese infierno
paradigmático inscrito en nuestro patrón cultural. Uno de los
autores que forman parte del núcleo duro del canon de la literatura
universal es Dante Alighieri, que escribe en “La Divina Comedia“
la historia de un poeta, que es el propio Dante Alighieri, que pierde
a su amada Beatriz, y quiere reunirse con ella donde sea, hasta en el
infierno. Así ingresa a una caverna que es la entrada del infierno,
donde hay una placa que dice "Dejad toda esperanza". Dante
ingresa de la mano del poeta Virgilio, y va recorriendo el infierno.
El viaje comienza el día de pascua del año 1300, y el día 8 de
abril del año 1300 Dante y Virgilio dan con el centro del infierno.
Allí está Belcebú, el diablo, Lucifer, presentado como una figura
gigantesca que tiene tres rostros, el rostro del frente de color
bermejo, el de un costado blanco amarillento y el del otro del color
de las aguas del Nilo.
Con
cada una de las fauces horribles está devorando un pecador. El
atrapado en el centro ¿podemos imaginar quién es? Sí, es Judas, el
traidor, el gran pecador que traiciona a Cristo, así que el diablo
lo está desgarrando con las uñas mientras le clava los dientes. En
las otras dos bocas ya es más difícil adivinar: son Bruto y Casio.
¿Quiénes son estos personajes? Alguien dijo los
asesinos de César.
Bien, pero, ¿podría decirse los
que ajusticiaron a César,
o mejor los
que defendieron la República de la pretensión de César de
convertirse en tirano?;
pero lo que decimos generalmente es los
asesinos de César,
la víctima es César. Lo que nos transmite Dante con esta fuerte
imagen es la justificación del imperio. En aquel momento había en
Florencia dos facciones, güelfos y gibelinos, el partido de la
Iglesia y el partido del Emperador, y Dante estaba convencido de que
era imprescindible un fuerte poder central.
Por
eso el infierno está lleno de malos sacerdotes, papas y obispos,
Dante los pone ahí, los nombra y los condena, narra sus horribles
crímenes. El emperador es la figura que sobresale en este relato, el
infierno le pertenece al emperador:
Esta
idea de que el infierno le pertenece el emperador se relaciona con la
idea de que el conflicto
es del emperador, no más de las personas involucradas. Lo que se
pone en juego no son intereses de individuos, sino el poder.
Así,
la estructura piramidal y jerárquica que se describe en el mundo
espiritual, refleja y legitima la estructura de poder terrenal. El
emperador está legitimado por esta convicción cultural, como el
orden jerárquico de la sociedad. Así se vio legitimado el imperio
romano como heredero de una tradición virtuosa, en sus inicio,
cuando Virgilio escribe la Eneida, y coloca allí a Eneas como el
antepasado de los romanos, fundador de una tradición, un legado que
viene de Troya y se transmite a Roma.
Dante
escribe en el año 1300, el imperio romano de occidente ha caído
hace tiempo. A comienzos del siglo XIII la práctica de examen de la
conducta de los monjes en los conventos, a través de la inquisición
tiene una gran expansión, primero en la persecución de la herejías,
y rápidamente pasa al poder de los reyes. Allí comienza a
producirse esta expropiación del conflicto primario que, como hemos
visto, modifica completamente los modos de administrar justicia. Ya
no es la justicia entre hombres iguales, que se reúnen bajo un gran
árbol donde se toma una decisión frente a un conflicto entre dos
personas porque una ha ofendido la otra. Ahora es el emperador o el
Rey quien, tomando como suyo ese conflicto, dice que no importa la
lesión del derecho o bienes de un sujeto, sino que la ofensa al Rey
y a sus leyes. Al hacer valer la ley que se origina en el poder real
viene a ser reconocido como el que tiene el poder de regir, de
regular. Hay también un fuerte interés económico que acompaña
esta pretensión de poder y esa pretensión es económica en razón
de que a la pena se suma la confiscación de bienes, que incrementan
el patrimonio real.
No
está desarrollado en ese tiempo el principio de que la pena no se
transmite a otras personas sino que es personal; de modo tal que si
la persona es condenada, sus bienes pasan al rey, incluso pasan a la
esclavitud los miembros de la familia del reo. De modo tal que era
importante para el rey asumir este conflicto como propio, porque se
enriquecía; esto es básicamente la apropiación del conflicto y la
idea del derecho
penal como infracción,
que permite la concentración de poder y que no presta atención al
conflicto privado entre los ciudadanos.
Ahora
bien, ¿qué ha pasado con la víctima en el derecho penal de la
infracción? Desaparece, se hace invisible. El rey o el Estado ocupan
todo el escenario.
Pero
recordemos el significado del término víctima;
se aplicaba al animal o a la persona que se entregaba en sacrificio.
Victimario
era quien realizaba el rito del sacrificio. Estas prácticas han
fundado el folklore de las naciones, su edificio político erigido
sobre rituales de sangre. La víctima era inocente, no tenía
culpa, y con ese sacrificio de la víctima inocente se cumplía un
rito de invocación a la divinidad, se propiciaba algo. Recordemos a
Isaac que casi es sacrificado por la mano de Abraham, recordemos
cuando Agamenón sacrifica a su hija cuando no tiene vientos
favorables para zarpar hacia Troya. Hay una enorme cantidad de
ejemplos, no sólo de la cultura griega sino de todas las culturas
del mediterráneo y las americanas, que en términos generales
coinciden sobre esta cuestión de una víctima inocente que se
sacrifica a la divinidad.
Cuando
se habla de sagrado,
la palabra sacer
tiene desde el punto de vista etimológico una doble lectura, pues
tanto significa bueno como malo; pues la idea de lo sagrado es que
se refiere a aquello
que se entrega a la divinidad,
o lo que se deja librado la divinidad. La divinidad lo toma, recibe
el holocausto, esta entrega de la víctima.
Víctima
entonces es lo que se sacrifica para propiciar la divinidad. Hay un
gran acto sacrificial en la cultura religiosa de occidente en donde
la víctima se inmola en auto-sacrificio. Si hacemos esta lectura y
allí inscribimos el sacrificio de Cristo, vemos que esto es un auto
sacrificio y que lo que pretendía era cortar esta cadena de la
sangre; la sangre llama a la sangre y entonces Cristo inaugura otra
actitud, la del perdón. Dice que hay que perdonar, y decide cortar
esta cadena de la sangre con una auto inmolación.
Fíjense
que, también desde lo etimológico, la palabra "hostis"
designaba al hostil, al enemigo, el enemigo también sacrificado,
sacrificado como víctima a la divinidad. Y de "hostis"
también viene hostia
que
en la cultura cristiana es como se comparte el pan y el vino, que
simbolizan el cuerpo y la sangre para que ya no se derrame más
sangre.
Sin
embargo, esta idea del sacrificio cristológico es convertida en
deicidio.
Si la muerte era inmolación para hacer cesar la deuda de sangre, la
idea de la muerte de dios a manos de los hombre repotencia la
venganza de la sangre. Y ahora rápidamente nos vamos desde el siglo
I al siglo XX, donde nos encontramos con el Holocausto, que es la
recuperación de la venganza de la sangre, que no ha sido lavada con
el auto sacrificio.
Estas
son inscripciones de la cultura que nos acompañan, tengamos o no
conciencia de reconocerlas. Forman parte de nuestro imaginario y
condicionan nuestras respuestas.
Desde
el siglo XX entonces, desde el Holocausto, la víctima aparece
visiblemente y se actualiza esa discusión. El gravísimo problema de
invisibilidad de la víctima que se conecta con estos troquelamientos
culturales que condicionan nuestros pensamientos aunque no lo
sepamos.
4. La
expansión del derecho penal
La
segunda dimensión que problematiza la percepción de la víctima es
lo que se ha visto hoy aquí, la expansión del derecho penal y la
disminución consiguiente de garantías, tema en el que están
trabajando en España Silva Sánchez, Muñoz Conde y Laurenzo
Copello, entre otros. Se habla de un derecho en dos
velocidades,
porque el derecho lo como conocíamos con el patrón del Iluminismo,
un derecho penal contenido por el concepto de bien
jurídico
donde hay categorías dogmáticas muy firmes, donde el tipo penal
opera como garantía de limitación, sería sólo aplicable a delitos
tradicionales.
En
otros tipos de delitos funcionarían ya categorías dogmáticas menos
exigentes. Se piensa en los males de la llamada sociedad de riesgos,
estos males que son difíciles de precisar, que pareciera que nos
amenazan a todos: la contaminación ambiental, los delitos de
corrupción, delitos que abarcan un número muy grande de personas,
donde es difícil percibir a la víctima.
Vinculado a este
problema, surgen nuevos delitos, como aquellos que involucran al
mercado y a los consumidores; los delitos informáticos. Esto
significa que un nuevo segmento social, el de los poderosos, los
políticos, los científicos, los comerciantes, pueden ser alcanzados
por el Derecho Penal, lo que antes sólo sucedía en casos
excepcionales de pérdida de cobertura política. Junto a este
fenómeno de exposición de personas a riesgos antes no concebidos,
aparecen nuevas formas de protección que privatizan el Derecho
Penal: policías privadas, justicia privada, cárceles privadas.
Ahora
bien, ¿quién
es la víctima del delito de contaminación ambiental? En todo caso
las generaciones que vienen. No han tenido representación, no las
podemos ver. Una persona a quien le ponemos una identificación muy
clara es vista como víctima, sale en los noticieros, rápidamente
queda instalada, pero este tipo de víctima, como las víctimas del
deterioro de la calidad del medio ambiente, son invisibles.
¿Cómo
podemos ver a las víctimas de los delitos económicos? En estos
graves delitos, que han sumido a sociedades enteras en la exclusión,
también es complejo percibir personas que sean identificadas como
portadoras de ese rol.
Para
enfrentar este tipo de delitos se propone un derecho penal de segunda
velocidad, que admite la reducción de las garantías pero que
retrocede en cuanto a la pretensión de las penas; por ejemplo, que
se sancione sólo con penas pecuniarias.
Entonces,
si hablamos por ejemplo de narcotráfico, la responsabilidad del
señor que hoy está tomando sol en una playa mexicana es muy difícil
de establecer con una dogmática tradicional. Sin embargo,
dependientes de este señor están traficando droga en algún sitio y
están causando con esto no sólo los problemas de Maradona sino de
una cantidad de chicos y de personas en todo el mundo. Si aplicamos
la teoría del delito de un modo clásico va a ser difícil ligar a
este sujeto con aquel que está vendiendo, entonces la idea de
reducir las garantías y aplicar sanciones económicas severas,
inclusive quitarles el poder de obrar, cobra un sentido. Y esta es la
propuesta que tímidamente y con reparos viene haciendo este derecho
penal de segunda velocidad.
Hay
otro problema muy grave, que amenaza con teñir al derecho penal y
procesal penal, y que es lo que se ha dado en llamar el derecho
penal del enemigo.
Jakobs lo explica de esta manera: la pena no consiste en una cuestión
material, tener a alguien encerrado. Se trata de un problema de
comunicación. Jakobs trabaja desde la teoría de los sistemas y se
apoya en las ideas de Hobbes en El Leviatán: hacemos un pacto porque
el hombre es el lobo del hombre. En qué pensaba Hobbes cuando
escribía el Leviatán? Hobbes publica su libro en 1641; en aquel
tiempo estaban formándose los ejércitos nacionales, y cuando un
ejército salía en campaña llevaba tropas que proveía los nobles,
quienes mantenían a sus hombre mientras los necesitaban para pelear,
luego los licenciaban y salían estas bandas de gentes armadas y
entraban como lobos a los corderos en las casas de los campesinos. De
modo tal que estas personas, estos campesinos y burgueses, no tenían
ninguna protección, y por eso lo que plantea Hobbes es muy
razonable: renunciemos a ejercer violencia y entreguémosle este
poder al Estado, solamente nos reservaremos la idea de la legítima
defensa, algunas cosas muy puntuales, pero ejercer la violencia se lo
dejamos al Estado para que nos proteja.
Jakobs,
este catedrático de Bonn, merece ser citado no con afán de
erudición sino porque éste es un problema muy real. Jakobs es uno
de los dogmáticos alemanes que tienen más prestigio en Alemania y
en España, y en España como nos decía hace un rato el fiscal, se
produce el derecho que se consume en América Latina. En Perú los
catedráticos de derecho penal se forman con los españoles y los
alemanes, así que este es un problema que nos atañe.
Bien,
así que Jakobs dice: el delito es un mensaje que se le envía a la
sociedad diciendo desconozco
el derecho;
la pena es un mensaje que se le envía al infractor, al delincuente,
donde se reivindica la vigencia del derecho; de modo tal que es una
doble negación: así como el delito niega el derecho, la pena niega
al delito y restablece la vigencia del derecho. Lo que pasa, dice
Jakobs, es que cada uno de nosotros es un ente que vive en un mundo
subjetivo y para entrar en relación con el otro debe reconocer algo
que sea heterónomo, que esté afuera, algo ajeno a los
interlocutores. Si tenemos un punto de referencia, creamos el mundo
objetivo, el mundo que podemos compartir, de lo contrario yo vivo en
mi mundo que es mío y ella en su mundo que es el de ella, pero no
tenemos ningún punto de referencia. Ahora bien, ¿cómo me comunicó
yo con un sujeto que no participa de mi mundo, pues no reconoce
ninguna norma fuera de su mundo subjetivo? El es el enemigo y para
ese enemigo que no participa de mi mundo, la pena no es ningún
mensaje, el derecho no es un mensaje, yo no me puedo comunicar con
él, la pena es solamente coacción física para que no me dañe.
La
pena, el derecho, cumplen una función inoculizadora:
dejar impotente al enemigo.
El
problema, señores, es que esta construcción teórica que es la que
se está aplicando para los problemas que tiene Bush con Bin Laden se
transmita y sea aplicable a los muchachos que se apoderan de una
radio en el centro de Lima, y ésta traspolación es lo que nosotros
vemos cotidianamente. Entonces, si se percibe la realidad con el
criterio del derecho penal de la infracción, y no del conflicto; y
se asigna a los infractores de la ley la calidad de enemigos, la
reconstrucción del tejido social, la búsqueda de la paz, se
abandonan completamente.
Volvamos
al robo de la radio: este es un delito grave: robar a una persona.
Bien, es un conflicto, podemos pensar en muchas formas de manejarlo.
Pero si aplicamos categorías que son ajenas a estos problemas. como
lo es la construcción derecho
penal del enemigo,
tenemos que plantearnos ¿quién dice quién es el enemigo? ¿A qué
enemigo metemos dentro de esa bolsa?, y esto nos llena la cabeza de
preguntas, por ejemplo, ¿quién lo va a usar?, de modo que estos
problemas de expansión del poder punitivo del Estado van
condicionando fuertemente todo lo que nosotros pensamos y decidimos
en un sistema procesal penal en cuanto a cómo concebimos sea el rol
de la víctima.
Si
volvemos a nuestro mundo cotidiano, también vemos que, así como
hay problemas de visibilidad de la víctima en estos delitos macro,
tenemos problemas de visibilidad de la víctima en delitos micro; por
ejemplo, en el derecho penal juvenil. En el derecho penal juvenil
nosotros vemos a los chicos como víctimas hasta que cruzan una línea
imaginaria. Este chico ya pasó los catorce años, pasó los
dieciséis años, ahora es un delincuente juvenil. ¿Pero no dijimos
que era víctima hace un rato? No tenemos una clara conciencia de que
toda la violencia que está dando vueltas por el mundo es fruto de la
violencia sexual, física y emocional que producen normalmente los
padres sobre los hijos en la primera infancia, no estamos totalmente
de acuerdo en esto, entonces resulta que cuando un chico pasa los
dieciséis es un peligroso criminal, responsable, no importa su
pasado.
En
Argentina se han dictado nueve sentencias a prisión perpetua a
jóvenes por delitos cometidos en su menor edad, que están ahora en
la Corte Interamericana. En España se han aumentado las penas de la
ley del año 2000, era una ley muy generosa, ahora han aumentado las
penas a los “delincuentes juveniles” como los llaman, y ahí
tenemos un gran problema de invisibilidad de la víctima, pierde su
condición cuando cruza una franja imaginaria. Y como antes ha sido
percibida sólo formalmente, de nada le sirve luego.
Frente
a estos problemas, esta idea de recuperar el concepto de víctima
como dueña del conflicto, en primer término y antes que el
Ministerio Público Fiscal, es una idea muy fuerte y es una idea que
nos podría servir para iluminar trabajos de aquí en adelante, es
una idea que nos puede servir por lo menos para lo que se puede
llamar la criminalidad con la que básicamente estamos en contacto.
Yo
no sé si ustedes defienden alguna persona imputada de narcotráfico.
No lo creo, tampoco defienden a algún lugarteniente de Bin Laden. Es
decir, nos llegan estándares de interpretación de conflictos que no
son estándares para aplicar el tipo de conflicto con los que uno
debe convivir en el mundo cotidiano.
En
el mundo cotidiano podríamos pensar en primer lugar en establecer un
amplio espacio de resolución alternativa de conflictos. Hay mucho
escrito sobre esto, pero digamos que esta resolución alternativa de
conflictos supone tres condiciones:
1.
Horizontalidad: un mediador no puede estar por sobre las partes, con
lo cual es una solución pre-judicial, o de derivación judicial,
porque por alguna razón este conflicto ha sido excluido del sistema
judicial.
2.
Confidencialidad: en esto no hay problemas.
3.
La voluntariedad: aunque sea sugerida.
De
modo tal que una enorme gama de conflictos, que van a repercutir
luego en conflictos de mayor densidad si no son solucionados, pueden
ser derivados a este sistema. Una cañería que gotea, que no deja
dormir a un trabajador, puede significar luego un delito de daño o
hasta un homicidio. Un perro que ladra y no deja dormir al hombre que
tiene que ir a trabajar a la mañana siguiente, pues ladra un día y
otro y una semana, nos pone en un nivel de confrontación
increíblemente superior. Uno sabe cuándo comienzan las cosas, nunca
cuando terminan, así que hay toda una gama de soluciones en este
punto que creo el Código Procesal Penal no las ha repasado
convenientemente, pero aquí en Perú hay una fuerte experiencia en
lo que se mencionaba respecto a la pluriculturalidad.
Aquí
tengo el último proyecto de código procesal penal argentino, es un
proyecto desarrollado en el INECIP y tiene estado parlamentario. Es
un código de creación colectiva, por ejemplo algunas soluciones
para el recurso contra la sentencia están derivadas de las
soluciones propuestas por el proyecto Huanchaco. En el caso de lo
pluricultural, en este código se hace una directa referencia: cuando
se trate de hechos cometidos por miembros de un pueblo originario, se
aplicará en forma directa el artículo 19. 2 del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo.
En
Argentina el convenio 169 de la OIT es una norma prácticamente
desconocida, poco utilizada por otro problema que quizá también sea
el mismo problema en Perú, y también es un problema cultural, y que
es la importancia que se concede al Código Civil.
En
Argentina heredamos este problema de los franceses, voy a tomarme un
minuto para explicarlo: Argentina ha tomado en su Constitución
básicamente el sistema político de la constitución norteamericana;
por ello los tres poderes están bien diferenciados. En Francia no
pasa esto, en Francia originalmente el poder es el Poder Legislativo.
El poder legislativo dicta la ley y los jueces no hacen nada más que
enunciarla: ésta es la idea que yace en la fórmula el juez boca de
la ley, boca de la verdad; de modo tal que el código civil no puede
ser afectado por la interpretación de los jueces. El poder judicial
no puede cuestionar eso porque hay preeminencia parlamentaria;
entonces se queda instalado el Código Civil en el imaginario
colectivo como una súper ley, aunque se hayan firmado Pactos, la
Convención Americana y el Convenio 169.
Pero
la verdad es que el Código Civil no es más que una ley, y por ello
el código civil debe ser atravesado por el Convenio 169, no está en
paridad, el código civil no está en igualdad con los tratados
internacionales. Lo que corresponde es indagar si hay otro concepto
de propiedad que deslegitima, en algunas condiciones y respecto de
algunos sujetos, incluso conceptos como la propiedad inscripta en el
Código Civil.
El
concepto de propiedad del código civil es el concepto de propiedad
del código civil, no es el concepto de propiedad del Convenio, pero
sin embargo uno habla con abogados en Argentina de esto y todo el
mundo pregunta: ¿cómo, el derecho civil cambió?; el concepto de
propiedad cambió y no nos dimos cuenta, nos han quitado el mundo
jurídico que nos sostenía y no nos hemos dado cuenta. Los pactos
instalan un nuevo paradigma.
5.
La porosidad del derecho
La
idea que recién comentábamos nos lleva de la mano a este concepto
de porosidad
del derecho.
Les quiero contar algunos problemas que mí me preocupan, porque así
como hay males en la globalización, también hay situaciones que
pueden utilizarse creativa y positivamente.
Recién
ahora estamos comprendiendo que, a partir de los tratados de derechos
humanos. tenemos que refundar el derecho público nacional,
refundarlo sobre bases que estén más cerca de los intereses de las
personas.
Desde
el derecho público se viene planteando, en esta línea argumental,
que un ciudadano de un Estado, que forma parte de una asociación de
Estados, puede elegir el derecho que resuelve más favorable a su
situación, tomándolo del derecho nacional de cualquiera de los
países que conforman la asociación, y solicitar que su caso se
resuelva de conformidad con el derecho más favorable que invoca.
Por
ejemplo, en relación al Mercosur se plantea que el juez nacional
tiene la obligación de aplicar la norma más protectiva de los
derechos humanos que se encuentre vigente en la asociación de
estados que conforman al Mercosur, en virtud del principio de
igualdad de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
establece el derecho a la mayor protección de los derechos, ya se
trate de que tal protección se encuentre expresada en la norma
internacional de derechos humanos o en el ordenamiento nacional de
alguno de los estados miembros de la asociación.
No
se trata aquí de la norma de interpretación, sobre la base del
principio pro
homine
en el sistema de legislación dual de la Convención, que indica que,
ante la misma situación, debe aplicarse la norma del Tratado o la
norma de derecho interno nacional que resulte más protectiva o bien
menos restrictiva.
El
concepto que se propone supone que el derecho que garantiza mayor
protección al individuo, en función del Pacto de Derechos Humanos,
fluye por vasos comunicantes de un derecho nacional a otro, a través
del pacto asociativo, y por aplicación de la Convención, para ser
escogido por un habitante de cualquiera de esos Estados y propuesta
su aplicación como mejor
derecho.
Esta
tesis parte de la interpretación de los artículos 24 y 28.3° de la
CADH. El artículo 24 reza: “Igualdad
ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley”. Y
el 28.3 establece: Cláusula
Federal. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden entre sí
formar parte de una federación u otra clase de asociación, cuidarán
de que el pacto comunitario correspondiente contenga todas las
disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en
el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente
Convención”.
En
este sentido, el Mercosur, dentro de la variada gama de grados y
formas en que pueden manifestarse las asociaciones de Estados, sin
duda resulta una de las formas asociativas mencionadas por la
Convención, pues en la norma citada no se distinguen limitaciones.
No
aparece siquiera como necesaria la instauración de un Tribunal de
Justicia del Mercosur, tal como lo ha establecido la Unión Europea
con la Corte de Justicia de la Comunidad, puesto que cada juez
nacional será el encargado de aceptar la validación de la norma de
un Estado asociado cuya aplicación al caso se solicita, y la Corte
Interamericana velará por la armonización a través de la
Convención.
En
Europa esta tesis ha tenido consagración en el caso “Centros
vs Dinamarca”,
resuelto por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea. Un
matrimonio dinamarqués, residente en Dinamarca, constituyó una
sociedad de responsabilidad limitada en el Reino Unido, para operar
en Dinamarca, pues la legislación inglesa permitía constituir
sociedades a partir de un capital de 1000 coronas danesas, cuando en
Dinamarca la exigencia era contar con 200 mil coronas de capital
inicial. El Tribunal resolvió a favor de matrimonio danés. Ante la
desnivelación normativa frente al derecho de establecimiento, la
decisión del Tribunal sienta el precedente de que no es ya el
contexto jurídico en el que está inmerso el ciudadano nacional el
que delimita el campo de sus derechos, sino que es la propia persona,
consumidor de derecho, y obrando como factor jurígeno, la que va en
busca de un contexto jurídico para individualizar el más favorable
a su posición.
Entonces,
la unión de Estados no es el plano superior de una construcción
jurídica que se superpone a los Estados, sino un ordenamiento más
vasto que permite la circulación de las instituciones. Las
asimetrías en los derechos nacionales de los Estados miembros de la
Asociación tendrían una doble vía de armonización: a través de
las superestructuras de los Estados asociados, desde un plano
superior, y por circulación, mediante la comparación y elección, a
cargo de los ciudadanos, en el rol de portadores y consumidores de
derechos, que van reduciendo las asimetrías de los distintos
derechos nacionales que hacen valer contra el poder público del
Estado del que son ciudadanos.
Podemos
pensar si aquí, en Brasil, hay en derecho que protege a la víctima
de un modo más acertado que el derecho que está vigente en
Argentina, porque no puedo postular que me reconozcan esa mejor
protección.
6.
Conclusiones
Presento
estas ideas como un punto de partida, no les puedo presentar
jurisprudencia que avale esta tesis, pero me parece que tenemos que
trabajar las ideas desde el punto de vista que nos permita
internalizarlas, no quedarnos con lo que nos dicen, que pongamos a
los bebés boca arriba, que los pongamos boca abajo, sin saber por
qué lo estamos haciendo, porque mañana van a decirnos, otra vez,
!cómo está ese bebé boca arriba! ¡Tiene que estar boca abajo,
caramba!, y no puede ser, alguna vez tenemos que enterarnos de por
qué hacemos las cosas.
Tenemos
entonces un primer espacio de gestión de conflictos por resolución
alternativa que hay que explorar. Aquí hago también una
observación: creo que CEAS tiene una gran tarea por delante, y esta
misión que tiene por delante es garantizar que, en el sistema
acusatorio con rasgos del sistema adversarial que se va a poner en
marcha en Perú, el imputado no quede desprotegido.
Si
tenemos a un ministerio público que trabaja de modo eficiente,
procura eficacia y, como nos han dicho acá, va a trabajar de un modo
más articulado. Esto va a significar que se van a derivar una
cantidad de conflictos fuera del sistema penal, porque no es racional
un juicio por 50 soles, porque si la gente se entera de que sentamos
a tres jueces, a un fiscal, a un secretario y otras personas toda una
mañana y sacamos la cuenta de todo lo que nos cuesta, cierran el
poder judicial.
Es
racional entonces armar un fondo, por ejemplo, con el sueldo de un
juez de sala superior por un año, y saben cuántos conflictos
menores podrían solucionar dándole un crédito de honor al ofensor
que no puede pagar esa sentencia de reparación que dictan los
jueces, no puede pagar ninguna reparación porque no tiene un sol, si
le damos un crédito de honor al señor para que indemnice al
ofendido con ese fondo, vamos a solucionar una enorme cantidad de
conflictos, esa gente se va ir en paz y no vamos a taponar los
tribunales con conflictos que pueden ser solucionados de esta manera,
y los vamos a dejar para resolver casos difíciles, caso de
narcotráfico, casos fuertes de corrupción que no se pueden derivar
al sistema administrativo.
Como
postula este derecho de segunda velocidad de Silva Sanchez., todo lo
que podemos llevar a derecho administrativo lo llevamos, todo lo que
podemos castigar económicamente lo llevamos allí, quitamos un poco
las garantías y transamos, si estamos dispuestos a aceptar la
exclusión de la pena de prisión a cambio de un sistema de
imputación más débil.
La
verdad es que yo, funcionario público latinoamericano, firmo. Y yo
habitante desolado de América latina, firmo; digo que lo metan preso
ocho meses a mi no me importa, los millones que se llevó ¿donde
están? Si los devuelven que se vayan a casa. ¿Escarnio social? Si
devolvió la plata, ¿que importa eso? De algún modo tenemos que
sincerarnos. Si logramos que la posición de víctima sea ocupada por
una sociedad de consumidores, por ejemplo, ¿que va a decir?: Que
traiga la plata, que me importa que esté preso, que devuelva los 8
millones que sacó del Banco. ¿Para qué nos sirve si ha estado dos
años preso y luego se va a casa y tiene en Suiza los 8 millones y
los puede gastar?. Esta es una cuestión de solución de conflictos,
no es otra cosa, no son cosas sacras, no las hemos entregado a lo
sagrado, las podemos manejar nosotros, podemos tomar decisiones como
sociedad sobre estos problemas, si pensamos que estos conflictos nos
pertenecen; ahora bien, si pensamos que le pertenecen a alguien que
no tiene nombre y cargo pero es el Estado, no nos podemos meter en
esos conflictos, no podemos tomar decisiones sobre estas cuestiones
porque son de otro. ¿Pero no será que las víctimas somos
nosotros?.
Segundo
punto interesante para trabajar, es el proyecto alternativo sobre
justicia restaurativa. Un grupo de profesores suizos, alemanes y
austríacos, entre los que se cuentan Roxin y Esser, entre otros,
presentaron un proyecto de justicia restaurativa, pensando en la
reparación como una tercera vía solución de conflictos. La
reparación: volver las cosas al statu quo anterior, si es posible.
¿Y para que no sirve esto? Para evitar llegar a un tribunal, para
suspender el juicio y no realizarlo si se promete cumplir; nos sirve
para que la condena no se ejecute, para dejarla en suspenso; nos
sirve para que la pena sea menor, nos sirve para que se conceda un
beneficio en la ejecución de la pena, nos sirve para la liberación
anticipada; en suma hay que explorar todas las posibilidades de la
reparación como solución de conflictos donde la víctima tiene
intervención.
Luego
veamos finalmente la normativa. Les cuento que estos documentos los
pueden conseguir por internet con toda facilidad: la declaración de
principios fundamentales de justicia relativos a las víctimas de la
criminalidad y del abuso de poder, éste es un documento que fue
aprobado por el congreso de las Naciones Unidas para la prevención
del delito de Milán del 26 de agosto al 6 septiembre del 85, y la
resolución 40/34 que adoptó la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 29 de noviembre de ese año. Cuando se realizó el congreso
de Naciones Unidas en Viena, en el año 2000, entre los documentos de
trabajo hay un documento muy importante que se llama "Delincuentes
y Víctimas: responsabilidad y equidad en el proceso de justicia
penal",
que también lo recomiendo, donde se mencionan algunos de los
problemas que les he mencionado recién y se enumeran ciertos
derechos de las víctimas: derecho a que se les trate con respecto y
reconocimiento, lo que nos contaba Víctor hoy, acerca de estas
personas que vienen en ese colectivo, en un viaje infernal, y llegan
al tribunal y no les dan razón, no les dicen nada, sólo váyanse,
el conflicto es de otros, no es suyo, ese no es su problema. Esto es
una clara falta de respeto. Derecho a que se le remita a servicios
adecuados de apoyo, oficinas de asistencia a víctimas del delito.
Esta es una responsabilidad del ministerio público, derecho al que
se le brinde a información sobre la marcha del caso, derecho a que
se haga presente y participar en el proceso decisorio.
Yo
creo que este Código procesal no cumple este estándar, el de
asegurar el derecho a asistencia letrada. Aquí CEAS tiene también
un gran camino por delante, porque es CEAS quien en este país puede
estar en condiciones de colaborar fuertemente en la discusión acerca
de cómo asegurar la asistencia letrada, distinta de la que pueda
ofrecer el Ministerio Público porque, en muchos casos, puede no
coincidir en interés de la víctima con los intereses del ministerio
público. Tanto para avanzar en el proceso, como para retroceder o
tener posibilidades de retractación. Para impulsar una conciencia
sobre este poder de la víctima, hace falta una asistencia letrada
específica.
En
el derecho a la protección de la intimidad y de la seguridad física,
este código tiene contradicciones, y vamos a repasar algunas.
Sobre
el derecho al resarcimiento, tanto por el delincuente como por el
Estado, es un tema que en América Latina prácticamente no ha sido
trabajado. Hay una ley en Puerto Rico que establece pautas de
resarcimiento por delitos violentos, tiene su justificación sobre la
base de que el Estado no ha cumplido con la función de garante de
la seguridad que el pacto del que nos hablaba Hobbes nos aseguraba.
Yo no ejerzo la violencia y el Estado garantiza mi seguridad; esto
significa poder disponer libremente de lo que es de uno, disponer de
su tiempo y de su desplazamiento, de sus bienes, si ésta seguridad
no está garantizado por el Estado, el Estado debe indemnizar. Esta
reparación está bien, pero América latina es un continente pobre,
es difícil de pensar en grandes fórmulas de reparación, pero
podemos empezar con estas prácticas de reparación de las que les
hablaba el principio.
Finalmente,
y cerrando con la primera imagen que trajimos a colación, y
agradeciéndoles la atención que han prestado durante un rato
realmente largo, quisiera recordar a Avishai Margalit. Suelo hablar
de este autor porque me parece que es muy sustancioso. El, un hebreo,
escribió su libro "La Sociedad Decente" pensado en la
intifada, es decir, se dijo, qué hacemos nosotros, los judíos, con
estas personas que reclaman por un derecho que ellos entienden como
irrenunciable. Margalit dice que hay sociedades que son civilizadas,
porque las personas no humillan a las personas. Y sociedades que son
decentes, porque las instituciones no humillan a las personas.
En
sociedades como las nuestras, en donde pasan estas cosas, donde una
persona es víctima de un delito grave, que afecta la constitución
de la persona y le dicen váyanse y la tratan de esa manera, la está
humillando, no es una sociedad decente.
Una
sociedad justa es un objetivo muy difícil de cumplir, la justicia es
un valor y poner en carne un valor es algo que está probablemente
fuera de manos humanas. Pero nosotros podemos proponernos construir
una sociedad decente, y podemos crear prácticas para poner, en
nuestro pequeño campo de acción, un poco más de decencia. Gracias.
1
Desarrollo de la intervención en el XXII Taller Nacional de
Operadores Jurídicos de la Conferencia Episcopal de Acción Social
de Perú (CEAS). Pachacamac, 14 al 16 de Octubre de 2004.
