JURISPRUDENCIA - "FERNANDEZ PRIETO Y TUMBEIRO vs. ARGENTINA" - CorteIDH

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Jurisprudencia - "G.M.D. s/ divorcio" - Juzgado de Familia 3, Rawson, Chubut

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"G, M. D. c/ P., A. N. s/ Divorcio vincular" - Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 3 de la ciudad de Rawson - 26/02/2009

DIVORCIO VINCULAR. INJURIAS GRAVES. Configuración: Infidelidad de la esposa. Medios de prueba. Prueba documental: MENSAJES DE TEXTO (SMS). INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIA DE TELECOMUNICACIONES (artículo 18 y 19 Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798). Efectos en el proceso de divorcio. Ilicitud en el modo de adquisición de los SMS: Interceptación de los mensajes de texto a través del apoderamiento del teléfono sin la autorización previa de su esposa. Injuria que no puede considerarse de gravedad. MATRIMONIO: derecho a la intimidad personal. Prueba testimonial: declaración del psiquiatra. Imposibilidad de reanudar la convivencia. DAÑO MORAL. Hechos distintos. Independencia de las culpas. Violencia psicológica del marido. Intento de mantener el control sobre la esposa durante la separación de hecho. Violencia contra la mujer. Art. 1 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, ratificada por ley 24.632. RECONVENCION. PROCEDENCIA.

Rawson, Febrero 26 de 2009.//-

VISTOS:

Estos autos caratulados "G, M. D. c/ P., A. N. s/ Divorcio vincular" (Expte. Nº 233/2008)), que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 3 con asiento en la ciudad de Rawson, a mi cargo, venidos a despacho a fin de dictar sentencia, de los que:

RESULTA:

I.- Que a fs. 7/9 se presenta el Sr. M. D. G., con patrocinio letrado, y promueve demanda de divorcio vincular contra la Sra. A. N. P., por la causal de injurias graves, peticionando además una indemnización en concepto de daño moral por la suma de $15.000.-

Expresa que contrajo matrimonio con la demandada el ... en la ciudad de Trelew y que por su profesión policial fue destinado a Esquel, localidad en donde comenzaron los problemas conyugales que desencadenaron en los hechos que dan lugar a la demanda, siendo luego trasladado el 10-1-2006 a Rawson, lugar del último domicilio conyugal.-

Alega que el 31-1-2006 le solicitó a un escribano que labrara un acta de constatación de diversos mensajes de texto obrantes en el teléfono celular ... de su esposa. Señala que del acta en cuestión puede leerse que esta mantenía una relación amorosa con una persona de sobrenombre "V." y cuyo nombre y apellido es M. C., oficial de policía. Detalla que continuaron la relación marital para separarse nuevamente de hecho el 10-3-2006, con la intención de recuperar el matrimonio, comenzando para ello un tratamiento psiquiátrico al que prestó importancia por hallarse en juego su equilibrio emocional ante la infidelidad descubierta.-

Agrega que estaban en búsqueda de una nueva oportunidad, cuando tomó conocimiento de que su mujer mantenía relaciones con otra persona, lo que constato personalmente el 24-6-2006 y culminó con una incómoda situación producto de la llegada de personal policial llamado por ella.-

Funda en derecho, reclama daño moral, y solicita que se haga lugar a la demanda en todas sus partes.-

II.- Que a fs. 11 se imprime el trámite ordinario y se corre el traslado de la demanda por el plazo de ley. A fs. 30/33 se presenta la Sra. A. N. P., con patrocinio letrado, contesta la demanda entablada en su contra y reconviene por la causal de injurias graves, reclamando una indemnización en concepto de daño moral por la suma de $20.000.-

Luego de una negativa en particular de los hechos afirmados en la demanda, aduce que siendo madre de dos niños, conoció al actor el ..., que en ... de 2003 decidieron unirse de hecho en la ciudad de Trelew, y que contrajeron matrimonio el ....-

Sostiene que una vez celebrado el matrimonio, comenzó el verdadero calvario de su vida al exteriorizar el esposo la otra parte de su personalidad, que hizo de la convivencia un flagelo permanente (omissis). Explica que como consecuencia del padecimiento sufrido en Esquel, se depositaron los muebles en el inmueble de ... de Rawson, instalándose junto a sus hijos en la casa de su familia paterna. Manifiesta que finalmente decidieron separarse mutuamente por la imposibilidad de convivencia, teniendo en cuenta la grave situación por la que atravesaban sus hijos, que afectaba a su tranquilidad espiritual.-

Funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda.-

En el "otro sí digo" deduce reconvención por divorcio vincular contra el actor por la causal de injurias graves, peticionando además la suma de $20.000 en concepto de daño moral. Afirma que una vez en Esquel, se encontraba sometida al marido, quien exteriorizaba celos excesivos e infundados que le impidieron conocer o vincularse con alguien. Detalla que era determinante en su forma de vestir, que no salían a cenar o a juntarse con otros matrimonios porque nada se debía saber de ellos, y que jamás le permitió concurrir a un gimnasio. Señala que su jerarquía dominante en el hogar la desempeñó al extremo de golpear una vez a sus hijos.-

Expone que también padeció el sometimiento a estudios médicos contra su voluntad, en razón de no () quedar embarazada, alegando el marido que quien tenía el problema era ella.-

Explica que fortuitamente advirtió una extensión de las tarjetas de crédito Visa y Argencard del reconvenido a nombre de S. M., quien ya durante la convivencia usaba un teléfono celular pagado por aquél, llegando los resúmenes de cuenta al domicilio de sus padres en la ciudad de Trelew.-

Agrega que existían deudas contraídas por G. que desconocía y que motivaron la negativa de un crédito en el Banco Río, por el motivo de estar categorizado como moroso. Remarca como otras injurias que el marido dio de baja un plan para adquirir una vivienda en el Barrio ... , que no la incorporó como beneficiaria al seguro de vida, cuando habían convenido desde que estaban unidos de hecho que recíprocamente así lo harían en sus respectivas pólizas.-

Apunta que en este esquema de desquicio, el esposo le reconoció una relación paralela y la convivencia se tornó prácticamente insoportable, siendo sometida a las más increíbles situaciones de indignidad. Expresa que por momentos G. mostraba un arrepentimiento y una promesa infundada respecto de que iba a cambiar de actitud, siendo creído por ella hasta transcurrido un año de la estadía en Esquel, cuando adoptaron la conducta de dos cónyuges separados. Invoca que se debía someter a su voluntad por las amenazas que profería contra su madre, su hermano, una tía y su prima en la Policía, fundadas en la vinculación y amistades con las personas que ocupaban cargos en la Jefatura del organismo.-

Aduce que una vez en Rawson, se apoderó de su celular el 26-1-2006 contra su voluntad, para luego devolvérselo unos días después, período donde se confeccionó el acta de la cuál desconoce los hechos allí invocados. Dice que estando en el domicilio de ..., pues debía disponer el traslado de los muebles de su propiedad que se encontraban ahí, G. le solicitó que no se los lleve y que intentaran salvar el matrimonio. Al negarse a ello, expresa que el marido comenzó una suerte de teatro, entregando un reloj para su hijo puesto que se iba a suicidar. En ese momento, se introduce el arma reglamentaria en la boca, diciéndole que quería que lo viera morir. Manifiesta que atinó a empujarlo y salió corriendo del inmueble por temor a que le dispare, observó que se dirigía al patio de la casa, escuchó después el estampido del tiro y vio como corrían vecinos para observar que ocurría.-

Expresa que el episodio alteró su conducta e hizo eclosión de manera tal que debió someterse a un tratamiento psicológico, y que luego de ello, G. pretendió hacer efectivo un traslado suyo para perjudicar su carrera. Refiere además que encontrándose una vez en la vivienda de una familia, el marido provocó otro hecho de violencia que la obligó a dar intervención a la guardia de policía para que lo retiraran del lugar.-

Finalmente, peticiona la suma de $20.000 en concepto de indemnización por daño moral, funda en derecho y solicita que se haga lugar a la reconvención.-

III.- Que corrido a fs. 34 el traslado de la reconvención, a fs. 35/37 es contestada por el actor. Luego de una negativa pormenorizada de los hechos alegados por su esposa, afirma que ninguno de ellos tiene entidad suficiente - en caso de ser ciertos - para ser calificados como injurias, y mucho menos como graves. Explica que dio de baja el plan de viviendas en el Barrio ... al haber descubierto la vida licenciosa de su mujer, entregándole lo que a ella le correspondía de acuerdo a lo devuelto por la empresa. Señala que si hubo un esquema de desquicio, ha sido por la actitud siempre tortuosa e infiel de su esposa. Sostiene que no la designó beneficiaria del seguro de vida por un descuido y la falta de tiempo por el ejercicio de sus funciones, no siendo nada importante en el contexto matrimonial. Rechaza que dispusiera su traslado en la policía, ya que es una facultad o influencia de la que carece ante una organización de carácter vertical.-

IV.- Que a fs. 40 se reciben los autos a prueba, a fs. 59 se proveen los medios probatorios ofrecidos por ambas partes y a fs. 215 se designa audiencia de vista de causa para la recepción de la prueba de producción oral. A fs. 249 luce el acta que da cuenta de la celebración de la audiencia a la que comparecieron las partes y los testigos propuestos, se escucharon los alegatos respectivos y se dictó finalmente la providencia de autos para sentencia, quedando así la causa en estado de resolver:

Y CONSIDERANDO:

I.- Que efectuada de aquella manera la relación de causa que antecede, escuchadas las partes durante el proceso en dos audiencias y producida la prueba respectiva, no puedo menos que advertir, a título introductorio, la innegable dificultad para juzgar la conducta matrimonial de dos cónyuges que no han podido asumir las conductas inherentes al consorcio de vida. Porque, como ya lo señalaba Bossert en un recordado y profético voto, "los detalles de la vida cotidiana que arman la trama de los desencuentros espirituales en una pareja, no llegan a ser conocidos cabalmente por el juez, quien se ve exigido a distribuir culpas de acuerdo sólo a lo que las partes han conseguido presentar objetivamente ante él a través de elementos probatorios" (su voto en la CNCiv, Sala F, 13-11-1986, JA 1988-I-301).-Y otro jurista, en igual tesitura, reconoce que en el trámite del proceso de divorcio contradictorio es harto imposible la determinación, con un grado razonable de certeza, del real responsable - si es que existe - del fracaso conyugal: "En efecto, a pesar de que la sentencia recrea las figuras de culpable e inocente, el factor subjetivo de atribución es el que se presenta como sumamente endeble;; precisamente porque se trata de efectuar una calificación que hay que deducir desbrozando aisladamente hechos de una serie de conductas y contingencias que son propias de la intimidad matrimonial. Sobre el punto no debe perderse de vista que en la unión conyugal se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan comportamientos cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación" (Mizrahi, Mauricio, "Familia, matrimonio y divorcio", 2da. Edición, pág. 318).-

No llegaré al punto de sostener, como sí lo hace calificada doctrina, que ante la necesidad del conflicto perenne entre los esposos, el juez deviene en un sufrido personaje utilizado por ellos para obtener los medios coercitivos de imponerse al otro, aunque comparto plenamente que el deber de amar es incoercible y esto no ha sido debidamente entendido por ambas partes. Es que el contenido de las relaciones jurídicas que surgen del matrimonio es metajurídico, no existiendo potestad humana que a través del imperium pueda encauzarlas si los propios implicados no están dispuestos a hacerlo y, menos aún, evitarles el daño que se provocan en el proceso de divorcio (Zannoni, Eduardo, "Contienda y divorcio", en "Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", nº 1, pág. 11).-

II.- Que ingresando al tratamiento de las cuestiones a resolver, por razones de método me avocaré en primer término a la pretensión de divorcio vincular del actor, fundada en la causal subjetiva de injurias graves, prosiguiendo luego con el análisis de la reconvención basada en la misma causal, y finalizando con las respectivas acciones indemnizatorias de daño moral.-

Liminarmente recordaré que - según la clásica caracterización brindada por el Dr. Barraquero - las injurias graves consisten en toda especie de actos u omisiones voluntarias realizados por uno de los cónyuges, ya sea de hecho, de palabra, mediante gestos o de cualquier otra manera, que constituyan un ataque u ofensa al otro cónyuge en su dignidad, su honor o su reputación, o que de alguna forma hiera sus justas susceptibilidades (su voto en CCiv 1ª Cap. Federal, LL 39-748; conf. CNCiv, Sala A, 5-5-79, LL 1979-C, 394; íd. Sala C, 9-4-76, LL 1976-C, 110; íb ídem, 10-10-85, JA 1986-III-728). De la amplia gama de hechos que la jurisprudencia ha recogido como determinante de la causal de injurias graves, puede extraerse como concepto general que se encuentra constituida por la violación de los deberes nacidos del matrimonio ofendiendo al otro cónyuge en sus afecciones legítimas de marido o de mujer; en su dignidad o amor propio; en su honor o decoro (CCivCom Morón, 28606 RSD-176-92, 25-8-1992, Juba sumario B2352037).-

Atendiendo a un criterio formado sobre tales premisas, se ha resuelto en otro precedente jurisprudencial que "las causas de injurias graves se configuran cuando existen actos materiales o verbales, insultos o frases ofensivas, actitud de agresividad hacia el consorte, omisión consistente en el abandono deliberado de los deberes matrimoniales y del grupo familiar o bien su incumplimiento, reiteración de hechos que terminan por hacer intolerable la convivencia, y en fin, toda actitud manifiesta que hiera las justas susceptibilidades del cónyuge, colocándolo en una inferior condición frente al núcleo social donde se desarrolla" (C1ªCivCom La Plata, Sala II, 215337, 24-3-1994, JUBA sumario B151074).-

II.a) De acuerdo a los hechos afirmados en el escrito inicial, el Sr. G. le imputa a su esposa dos relaciones extramatrimoniales ocurridas en el período 2005/2006, subsumiéndolas en la causal de injurias graves. De comprobarse el alegado adulterio, adelanto que no habría vulneración alguna al principio de congruencia si la sentencia decreta el divorcio vincular por dicha causal aún cuando se invocó la de injurias graves, pues lo que se prohíbe es fallar con fundamento en otros hechos distintos, pero no aplicar a éstos una calificación jurídica diferente a la indicada por las partes. Incluso, de no comprobarse tales hechos constitutivos de la pretensión procesal, la demanda podría prosperar también por la causal invocada por el actor si los hechos acreditados son en sí mismos configurativos de injurias graves (conf. Sambrizzi, Eduardo, "Separación personal y divorcio", 2da. Edición, T. I, pág. 154/155). Ello así, porque el principio iura novit curia autoriza al juez a encuadrar los hechos expuestos en la demanda de divorcio como configurativos de la causal con la cual tengan relación, aún cuando el actor los haya calificado bajo otro nomen juris o en otra distinta (CNCiv, Sala C, 23-5-1995, LL 1996-B, 11; SCBA, 10-10-1978, DJBA 116-151).-

Ahora bien, delimitado el marco jurídico que sustenta la pretensión del actor, resulta conveniente en este tramo de la sentencia valorar el cuadro probatorio obrante en estas actuaciones.-

El principal medio de prueba que aporta el marido tendiente a comprobar la primera de las relaciones sentimentales que habría mantenido la demandada con terceros, es el acta notarial agregada a fs. 5 y vta., en donde el escribano actuante dejó constancia de algunos mensajes de texto enviados y recibidos desde el teléfono celular de la Sra. P. Según lo reconocido por el Sr. G. en oportunidad de ser interrogado libremente por el suscripto durante la audiencia de vista de causa, tengo por acreditado que se apoderó del mencionado teléfono sin la autorización previa de su esposa. Incluso respondió negativamente a mi pregunta acerca de si existían acuerdos, expresos o tácitos, a través de los que mutuamente se habilitaran a revisar la correspondencia o las cuentas de correo electrónico (30' de la pista de audio).-

De tal manera, no es posible comenzar con la valoración de esa prueba documental sin previamente examinar la licitud del modo de adquisición de los SMS contenidos en el teléfono, habida cuenta de las implicancias del apoderamiento por el marido sobre la garantía de inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones de la Sra. P.-

Es cierto que en tiempos pasados, cuando la potestad marital sobre la mujer era la norma, no se discutía que el esposo tenía el derecho de interceptar la correspondencia de aquella, sin admitirse la facultad recíproca. En nuestra época, Borda señala que no se concibe que la cuestión pueda resolverse sino en un pie de igualdad para ambos, siendo difícil sentar principios absolutos sobre la materia de manera tal de reconocer ilimitadamente o negar en forma total este derecho. Así, explica que la intercepción sistemática importa una desconfianza injuriosa, susceptible de configurar una causal de divorcio, aunque por otra parte los tribunales admiten la presentación de cartas enviadas por el otro cónyuge a un tercero o viceversa, con las que se acredita la existencia del adulterio, legitimando la práctica puesto que de lo contrario habría que admitir la comisión del delito de violación de correspondencia privada (Borda, Guillermo, "Tratado de derecho civil. Familia", 9na. Edición, T. I., pág. 203/204).-

Es así que la doctrina tradicional considerada inaceptable el reconocimiento de aquél derecho por constituir una afrenta a la intimidad de uno de los esposos, afirmándose además que se trataría de una suerte de censura que repugna el más elemental sentido de la privacidad de los papeles personales e incompatible con la fe debida entre los cónyuges. Pero como contrapartida, ello no implica la prohibición de presentar en juicio cartas de las cuales resulte la prueba de una causal de divorcio, si han sido obtenidas por medios distintos de la intercepción de las piezas postales recibidas o remitidas por el cónyuge (Belluscio, Augusto, "Manual de derecho de familia", 8va. Edición, T. I, pág. 385; conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho civil. Derecho de familia", 3ra. Edición, T. II, pág. 107; Moreno Dubois, Eduardo, "Valor probatorio de la correspondencia epistolar en los juicios de divorcio", LL 122-132).-

Pero como bien lo advierte Borda, esa tesis es más bien un principio sin aplicación práctica, pues bastará que el cónyuge que interceptó la correspondencia afirme que encontró accidentalmente la carta, para legitimar su conducta y sin que el otro cónyuge pueda probar lo contrario (Borda, Guillermo, op. cit., pág. 204). De todas maneras, no es este el caso traído a mi consideración, dado que el actor ha reconocido expresamente la interceptación de los mensajes de texto a través del apoderamiento del teléfono.-

En realidad, para resolver adecuadamente este delicado punto, debe tenerse en cuenta que el art. 18 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, mientras que el art. 19 reserva a Dios y exime de la autoridad de los magistrados "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública, ni perjudiquen a terceros".-

Por su lado, la Constitución de la Provincia del Chubut garantiza en el art. 53 que "los papeles privados, la correspondencia epistolar, los teléfonos, las comunicaciones de cualquier especie, los sistemas de almacenamiento de datos y los elementos configurantes de algún secreto profesional amparado por ley, son inviolables. Su examen, interceptación o intervención sólo puede realizarse por orden judicial fundada bajo responsabilidad del magistrado que lo dispuso. Nunca puede ser suplida por la conformidad del afectado".-

A su vez, el derecho a la intimidad también se encuentra reconocido por los tratados internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad, según lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, establece que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce en el art. 17 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación". Finalmente, la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 11, incs. 2 y 3, establece que "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación", y que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". En concordancia con ello, el artículo 1071 bis del Código Civil dispone que "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias...".En relación a los mensajes de texto que se emiten y reciben a través de un teléfono celular, notaré que la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, en su artículo 18, establece la inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que su interceptación sólo será posible mediante requerimiento del juez competente, mientras que en el artículo 19 determina que "la inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos". Igualmente, el art. 5 de la ley 25.520 dispone que "las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario".-

Además, el Código Penal en su artículo 153 - reformado por el art. 4 de la ley 26.388 - determina que "será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida...". La redacción anterior del código contemplaba solo la acción típica de 'abrir', pero la reforma de la ley 26.388 incluyó la de 'acceder', debiendo entenderse como la acción concreta que deje expuesta irrestrictamente para el autor el contenido de la correspondencia. El objeto del delito puede ser una carta, un pliego cerrado, un despacho teletipográfico o telefónico, y hasta una comunicación electrónica, consistente en la transferencia de datos escritos de una computadora o símil (teléfono celular, agenda electrónica, etc.) a otra que no se efectúa en soporte de papel (Ghersi, Sebastián, "Violación de secretos y privacidad. Los documentos electrónicos", LL 2008-F, 731).-

Queda claro, pues, que los mensajes de texto enviados y recibidos desde un teléfono celular constituyen correspondencia de telecomunicaciones inviolable a la luz del contexto legal precisado, por lo que conjugado con el principio de licitud de la prueba, me lleva a excluir el acta notarial de fs. 5 como medio probatorio admisible, en atención al procedimiento empleado por el Sr. G. para incorporar los SMS al expediente judicial. Es que, con ajuste a lo dispuesto por el art. 46 de la Constitución de la Provincia del Chubut, los actos que vulneran las garantías reconocidas por las Constituciones Nacional y Provincial carecen de toda eficacia probatoria, sanción que se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, "no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella". Al mismo tiempo, el art. 378 del CPCC establece que "la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso...".-Esa nota de ilicitud del medio probatorio al que aluden los arts. 46 de la Constitución Provincial y 378 del CPCC se alza - como bien lo explica Kielmanovich - tanto de la prueba en sí misma considerada (ilicitud sustancial), cuando se encuentra prohibida para ciertos hechos o en determinados tipos de procesos, como al modo de adquisición de la prueba de por sí lícita (ilicitud formal). Así, el autor citado concluye que "la adquisición procesal de la prueba ilícitamente obtenida -sea mediante la admisión directa, o indirecta sancionando paralelamente el "modo" merced al cual se la procuró- significa sin lugar a dudas ... la absoluta y absurda consagración de la inmoralidad e ilegalidad en las formas de hacer justicia, que comprometen indiscutiblemente el interés del Estado en esta materia, superior por cierto al particular de las partes" (Kielmanovich, Jorge, "La grabación subrepticia de una conversación telefónica como prueba en el proceso civil", LL 1984-B, 731).-

Conviene señalar, en referencia a lo expuesto, que la individualización en el articulado de la Constitución de aquellos derechos cuya violación puede dar origen a la "prueba ilícita" ha permitido precisar el ámbito de la llamada "prueba ilegítima", la que es caracterizada en la doctrina española, por vía de exclusión, como aquel elemento probatorio obtenido o practicado con vulneración de preceptos que gozan del status jurídico privilegiado de los artículos vinculados con las garantías y libertades fundamentales (Pico I Junio, Joan,"El derecho a la prueba en el proceso civil", pág. 290, quien alude a los arts. 14 a 29 de la Constitución Española; citado por Quevedo Mendoza, Efraín, "Prueba documental y grabaciones furtivas", LL 2001-A, 522). -

Viene al caso destacar también que la jurisprudencia ha rechazado en el proceso civil la incorporación de grabaciones telefónicas, en el entendimiento de que si bien la letra de la Constitución Nacional menciona solamente la privacidad de las comunicaciones epistolares, es evidente que analógicamente cabe extender a las telefónicas la inviolabilidad prevista para aquéllas, pues uno y otro medio de comunicación producen documentos cuya significación como medio de expresión es análogo en sustancia, y si se protege a quien consciente y libremente creó un documento, también debe brindarse igual protección a quien lo creó inconscientemente y sin posibilidad de ejercer su libertad personal. Por esa razón, se concluyó que resulta inadmisible la prueba que ningún juez pudo mandar a producir y que tampoco pudo producir el actor en violación de la privacidad de las comunicaciones (CNCom, 18-5-1989, "Sananes, José F. c. Unifarma S. A.", LL 1989-D, 329).Con similares argumentos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia constituye una "imprescindible pauta de interpretación" de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. CSJN, "Bramajo",12-9-1996, LL 1996-E, 409; "Simón", 17-06-2005, LL 2005-D, 510), ha resuelto que la justificación de los métodos para averiguar la verdad depende de la observancia de las reglas jurídicas que regulan cómo se incorpora válidamente conocimiento al proceso, de manera tal que no todos los métodos están permitidos y que a los autorizados se los debe practicar según la disciplina de la ley procesal (Comisión IDH, informe n. 1/95, caso 11.006).-

Por supuesto, no se me escapa que la gran mayoría de las personas que albergan sospechas de infidelidad en iguales circunstancias que el Sr. G., revisarán la correspondencia de su cónyuge - y no aludo aquí a la epistolar, propia de otras épocas, sino más bien a la que se intercambia por correo electrónico-, así como los llamados y SMS, de tanta utilización hoy en día, emitidos y recibidos desde un teléfono celular. Consecuentemente, la reacción del Sr. G. de revisar el teléfono de su esposa, luego de escuchar una conversación sospechosa - en caso de ser cierta esa mecánica de los hechos que narró en oportunidad de la audiencia de vista de causa - constituye una injuria para ella aunque no de gravedad, visto que la desconfianza podía ser fundada. Pero es harina de otro costal incorporar al proceso judicial el contenido de la comunicación intercambiada por la Sra. P. con terceros, al margen de las reglas sobre admisibilidad de los medios probatorios ya reseñadas.-

Es en tal sentido entonces que apenas se comprueba, como en el sub discussio, alguna irregularidad en el acceso a la información, debe desestimarse su eficacia como medio de prueba. Porque es claro que el hecho de contraer matrimonio no significa que los esposos resignen su individualidad e independencia. Su derecho a la intimidad personal subsiste frente al Estado, a los terceros, y también con respecto al otro cónyuge, no pudiendo erigirse los derechos-deberes inherentes al régimen matrimonial en una causal de justificación para vulnerar el derecho a la intimidad (Famá, María Victoria, "Derecho a la privacidad y nuevas tecnologías en el proceso de divorcio", en "Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", Nº 41, pág. 197 y sig.).-

Y reafirmo este criterio, porque el actor contaba con otras medidas moderadas para la consecución con igual eficacia del propósito de acreditar la alegada infidelidad de su esposa. En la contestación del informe obrante a fs. 124/125, la empresa prestadora del servicio de telefonía celular comunica incidentalmente que los mensajes de texto son guardados en la base de datos por espacio de 90 días. Ante ello, en lugar de recurrir al apoderamiento subrepticio del teléfono con el propósito directo de ofrecer el contenido de los SMS como prueba en el juicio de divorcio, el actor tuvo tiempo más que suficiente para requerir la prueba anticipada de informes con ajuste a las previsiones del art. 326 del CPCC, o hasta solicitar la autorización judicial para interceptar los llamados y SMS conforme lo establecido por el art. 18 de la ley 19.798, por lo que no resulta de aplicación la jurisprudencia alemana que admite a la prueba ilegítimamente obtenida solo cuando el procedimiento en cuestión constituye el único modo razonable de salvaguardar otro valor constitucional fundamental (v. Kielmanovich, Jorge, "La grabación subrepticia..., ya citado).-

Observaré también que la Sra. P. mantenía sobre el contenido de los SMS guardados en su teléfono celular una expectativa de intimidad mayor a la de una conversación por ese medio, dado que aquellos no eran susceptibles de quedar expuestos a los sentidos del Sr. G., como si ocurrió en cambio cuando este escuchó de cerca las expresiones de su esposa al teléfono, quedando a partir de lo expuesto desestimada la doctrina del tribunal cimero en el sentido de que resulta válida la prueba obtenida si el titular del derecho o garantía que se debe proteger ha evidenciado una renuncia a su razonable expectativa de privacidad (CSJN, Fallos 313:305).-

En este direccionamiento, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Madrid resolvió, al desestimar el recurso de casación interpuesto por el cónyuge que había sido condenado en la instancia anterior por el delito de descubrimiento y revelación de secretos tipificado en el art. 197.1 del Código Penal español, a raíz del ofrecimiento como prueba en el juicio de divorcio de e-mails y grabaciones obtenidas sin el consentimiento de la esposa, que la invocada dimensión familiar de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que como persona tiene el otro, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que a toda persona reconoce la Constitución. Se trata de derechos básicos del ser humano que proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer matrimonio, "y que explícita y específicamente establece el secreto de las comunicaciones telefónicas como una de las manifestaciones más relevantes de la intimidad personal que se ampara constitucionalmente". Agregó posteriormente que "la única excepción a la invasión ajena de esos espacios íntimos y exclusivos del ser humano, cuya impenetrabilidad por terceros se establece erga omnes, la constituye la autorización judicial que, además, debe estar rigurosamente fundamentada, y motivada en graves y poderosas razones de interés público que justifiquen el sacrificio del derecho y la prevalencia del interés común", concluyendo finalmente que "ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal que no sólo afecta a la esposa del acusado, sino también a los interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas" (14-5-2001, citado por Famá, María Victoria, op. cit, pág. 199/201).Tampoco se diga que el incuestionable interés público comprometido en el juicio de divorcio justifica el modo de adquisición y la consiguiente eficacia probatoria del acta notarial en cuestión, ya que esa condición no exceptúa la vigencia de las garantías de los arts. 46 y 53 de la CPCh, máxime cuando en el proceso penal, inquisitivo por excelencia, no se permite la investigación y comprobación de los hechos mediante procedimientos ilícitos, regulándose por el contrario las condiciones en lo que atañe a la intercepción, apertura y examen de correspondencia y telecomunicaciones (v. arts. 203 a 205 del CPP; conf. Kielmanovich, Jorge, "La grabación subrepticia...", ya citado).-

Por lo tanto, el actor no puede aprovechar en este juicio de divorcio el producto de su conducta defectuosa, siendo inadmisible que el órgano judicial valore la prueba adquirida de forma irregular sin que a la vez se comprometa la correcta administración de justicia (conf. CSJN, "Montenegro", Fallos 303:1938).-

En otras palabras, no será este acto jurisdiccional el lugar en donde deba analizarse el acta notarial de fs. 5, producto de una violación de correspondencia de telecomunicaciones, ya que la aceptación consciente o inconsciente de tal hecho por parte de un juez conlleva a un estado totalmente opuesto al republicano que sustentan nuestras leyes (conf. CNCrim. y Correc., sala V, "L., J. F.", 23-10-86).-

II.b).- Apartado del elenco probatorio el acta notarial, concierne analizar ahora la restante prueba rendida en el expediente a fin de verificar si el actor logró acreditar la alegada primera infidelidad de la Sra. P.-

A tal fin, de la prueba testimonial producida en ocasión de la audiencia de vista de causa, recordaré que el testigo J. S, en carácter de ex médico psiquiatra del Sr. G., respondió ciertas preguntas cuyo contenido versó específicamente sobre sus percepciones obtenidas a partir de dos entrevistas que mantuvo con ambos cónyuges en su consultorio. Entiendo que el citado médico estaba alcanzado por el secreto profesional no sólo respecto de su paciente - quien lo relevó de su deber-, sino también de la demandada - que nada dijo en este aspecto y hasta inclusive lo interrogó -, debido a que la información que aportó en la audiencia fue adquirida en ocasión del ejercicio de su profesión. Sin perjuicio de ello, lo declarado se incorporó al proceso y será valorado conforme a las reglas de la sana crítica, ya que se trata de un caso de exclusión relativa y no absoluta, siendo sólo en este último supuesto donde la declaración no ha de tenerse por rendida (arts. 427 y 444 del CPCC; conf. Falcón, Enrique, "Tratado de la prueba", T. I, pág. 925/926).-

En su opinión, la crisis conyugal giraba en torno a una incompatibilidad de personalidades, a maneras de ser distintas que generaban dificultad en el vínculo. Estimó que el reclamo del Sr. G. era de compostura o formalidad en la conducta de su mujer, "por lo herido en que se sentía en función de lo que había sucedido", mientras que la demanda de la Sra. P. apuntaba a un carácter distinto de aquél, al no tolerar sus exigencias y reclamos (42' de la pista de audio). Preguntado por el suscripto en que consistían los reclamos del Sr. G., contestó "primero y principal, fidelidad".-

En realidad, aprecio que el testigo jamás dijo que el conocimiento de la pretendida infidelidad a la que aludió en toda su declaración fuera un dato proporcionado directamente por la cónyuge de su paciente. Sí sostuvo que "cuando el reclamo era fidelidad, de la otra parte de eso no se hablaba", ya que la respuesta era que "siendo como era el (por G.) no se podía llevar adelante una pareja" (45' de la pista de audio). Cuando se le preguntó si en el curso de las entrevistas la Sra. P. hizo alusión a una infidelidad, respondió que no, aunque seguidamente aclaró que "consciente o inconscientemente A. desestimaba hablar de ese tema", agregando que como era una cuestión muy íntima "yo tampoco incursionaba demasiado en eso" (58' de la pista de audio). Añadió luego que la esposa admitió que el motivo de la consulta era la infidelidad, pero no pudo recordar en su declaración qué le dijo exactamente la demandada para justificar tal aserción. Expresó también que "en un momento se hizo referencia a como había impactado esa experiencia en M.", y que a través de evasivas no hablaba del tema, más no señaló en concreto en que consistía la experiencia mencionada. Posteriormente ejemplificó que si el decía a la Sra. P. "vos sabés como impacta en la personalidad de M. lo que se vivió en Esquel y que vos reconociste", esta respondía que eso era a consecuencia de otra situación. Finalmente aclaró que no recordaba que literalmente le haya reconocido el adulterio, porque no se hablaba del tema (60' de la pista de audio).-

Llegado a este punto, tengo por acreditado con esta declaración que la Sra. P. incurrió en injurias graves contra su marido al admitir tácitamente su infidelidad.-

En primer lugar, advierto que el Dr. S. en su condición de testigo no brindó una declaración exacta sobre los hechos percibidos por el hace más de tres años, y es normal que ello sea así, atento al tiempo transcurrido. No indicó en ningún momento que la Sra. P. haya admitido directamente la infidelidad endilgada por su marido, pero como contrapartida, dio detalles sobre sus insinuantes silencios y evasivas cuando se hablaba de lo ocurrido en Esquel y de los reclamos del Sr. G., que han de ser considerados como un reconocimiento tácito de la relación sentimental mantenida con un tercero.Analizada esa conducta oclusiva de la demandada en la terapia de su marido, queda de relieve que en las dos sesiones llevadas a cabo en el consultorio del Dr. S. el tema de la infidelidad estaba, ab initio, implícitamente instalado. Psiquiatra, marido y mujer, sabían de qué se hablaba sin necesidad de explicitarlo. Porque no hay otra explicación posible, si el testigo declaró que el marido inició la consulta acto seguido de haber descubierto la infidelidad de su mujer, y convocada esta a participar de la terapia, evadió las aserciones sugestivas que el terapeuta le formulara en ese inequívoco contexto. Quizás el pudor, el hecho íntimo que sobrevolaba la consulta, y su propia definición del problema que originó la ruptura matrimonial, la llevaron a cambiar de tema y a no referirse de manera directa a la infidelidad.-

Asimismo, valoraré especialmente que a lo largo de su declaración, el Dr. S. dio a la infidelidad por ocurrida según su percepción obtenida en la dinámica de las entrevistas mantenidas en su consultorio, ante lo cual observaré que cuando un testigo presta declaración, se limita a los hechos pero inevitablemente también emite opiniones sobre las condiciones en que se encontraba la persona a que se refiere o las circunstancias en que ocurrieron los hechos, o sobre sus deducciones de lo observado o percibido por él, opiniones estas que complementan la narración de sus percepciones, las identifican y precisan, sin que puedan separarse de los hechos sobre los cuales recaen (C1ªCivCom La Plata, Sala I, 237635 RSD-226-1, 27-11-2001, Juba sumario B101534). Es de destacar además que los conocimientos del testigo adquiridos en razón de su profesión, constituyen elementos de convicción de singular importancia, por lo que la deducción acerca de la infidelidad de la demandada debe ser tenida en cuenta en la apreciación de los hechos controvertidos, puesto que al tratarse de un testigo técnico, no solamente relata los hechos percibidos sino que también extrae de aquellos deducciones técnicas cuyo valor probatorio es significativo (CCiv.Com. Lab. y Min. Río Gallegos, Sala 1ª, 29-5-1987, JA 1989-I-907).-

No obsta a lo expuesto la circunstancia de tratarse de un testigo único, toda vez que en el sistema de apreciación regido por la sana crítica -esquema de persuasión racional- los testigos se "pesan" y no se "cuentan" (SCBA, Ac 73750, 7-2-2001, Juba sumario B25615), máxime cuando el ofrecido por el actor ha sido consistente al momento de prestar declaración.-

En cambio, no asignaré mayor relevancia a los dichos de los testigos A. y G., aún cuando el primero declaró que había comentarios de que la esposa de G. tenía una relación con un oficial subalterno al que identificó con nombre y apellido (87' de la pista de audio), y el restante expresó que se enteró por C. M, de dicha situación (fs. 235vta., contestación a la 13º pregunta), ya que se trata de testigos de referencia que trasmiten un conocimiento relativo a un hecho al cual han accedido mediante la percepción sensorial de un tercero, verdadero testigo de lo acaecido. Es obvio que la eficacia probatoria de los dichos de estos "testigos de oídas" es sumamente restringida, desde que sólo acreditan haber escuchado un relato de boca ajena (SCBA, Ac 90993, 5-4-2006, Juba sumario B28277). Por lo tanto, no pudiendo los nombrados afirmar más que un vago rumor que transmite manifestaciones vertidas por terceros, resultan manifiestamente insuficientes para probar el extremo alegado.-

II.c).- En lo que atañe a la segunda infidelidad invocada por el demandante, de acuerdo al material probatorio colectado en la causa, remarcaré que no ha sido comprobada. Ambas partes coinciden en la llegada de personal policial el día 24-6-2006 al inmueble del Barrio ..., radicando el hecho controvertido en los motivos de la presencia de la esposa. El marido alega que la vio manteniendo relaciones sexuales con un tercero (fs. 7vta), mientras que la esposa sostiene que se encontraba visitando una familia amiga (fs. 33). Pero al fin de cuentas, lo cierto es que la fotocopia que luce agregada a fs. 6 no puede ser objeto de valoración como medio probatorio, al no estar debidamente autenticada por el funcionario correspondiente y no registrar ninguna firma original (arts. 973, 976, 979, 988 y conc. del Cód. Civil; conf. CP Azul, P 11831 RSD-302-91, 22-8-1991, Juba sumario B1100210; Corte de Justicia de la Provincia de Salta, 15-03-2002, LLNOA 2002, 1341).-

No puedo tampoco dejar de observar la llamativa conducta procesal del Sr. G. en este aspecto, al afirmar en la demanda (fs. 8) e incluso ante la Lic. P. (fs. 187vta) que obtuvo fotografías de su esposa manteniendo relaciones sexuales; sin embargo, no las adjuntó al expediente. Entonces, considero que esta inexplicable omisión probatoria no puede ser interpretada de otra manera que como mendacidad de quien se comporta de ese modo (art. 163 inc. 6 del CPCC). En este orden de ideas, Kielmanovich destaca que "la conducta procesal puede asumir distintas manifestaciones con virtualidad eminentemente probatoria; así, por ejemplo, un comportamiento omisivo, oclusivo, contradictorio o mendaz, cuyo denominador común es, sin embargo, la inobservancia de la carga de colaboración en la producción de la prueba". Y agrega luego que "se ha resuelto así que tiene incuestionable importancia para el juzgador valorar la conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y, especialmente, en relación al deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria, no deja de constituir una presunción contraria a sus pretensiones" (Kielmanovich, Jorge, "Juicio de divorcio y separación personal", pág. 311).Pero aún cuando fuese cierta la presencia de la esposa con un hombre en la vivienda, encuentro que tal situación es común en las relaciones sociales, no surgiendo en sí misma la presunción de una relación sentimental al no revelarse como un cuadro de intimidad impropio para una mujer casada.-

Además, en vinculación con los dichos de la testigo R., quien se encontró a la Sra. P. en un video-club de la ciudad acompañada por un hombre "sin ver nada raro ni agarrados de la mano" (115' de la pista de audio), se ha resuelto en un precedente que "la circunstancia de que una mujer casada pueda ser vista en lugares públicos acompañada por otro hombre, en forma correcta y sin actitudes que pudieran inducir relaciones sentimentales no debe ser interpretada como acto de infidelidad moral o agravio al otro cónyuge" (CCivCom Morón, Sala II, 3-10-1996, LLBA 1997, 196).-

De todas maneras, subrayaré que una vez convenida la separación de hecho por ambos cónyuges, las relaciones equívocas o sexuales con un tercero mantenidas por uno de ellos con posterioridad, no pueden ser reputadas como injurias graves ni como adulterio.-

Con los escritos introductorios del proceso y la documentación adjuntada, tengo por comprobado que los cónyuges se encontraban separados de hecho desde hacía unos meses antes al episodio del 24-6-2006. Así, el actor reconoció el 31-1-2006, en el acta notarial de fs. 5, que se encontraba separado de hecho desde el 26-1-2006. Si bien sostiene que intentaron luego recuperar el matrimonio, a fs. 7vta. nuevamente alega que se separaron de hecho el 10-3-2006. Por su lado, ha sido clara la demandada, en el escrito de contestación y reconvención, que se encontraban separados de hecho desde Enero de 2006 (v. fs. 30vta y 32vta.).-

Sobre tales premisas, resulta irrelevante el análisis de la conducta de la Sra. P. a finales del mes de Junio de 2006, ya que ninguno de los esposos mantenía una expectativa de cumplir con el débito conyugal. Enseña Zannoni que el deber de fidelidad conlleva la exclusividad de la prestación sexual entre los cónyuges: cada esposo renuncia a su libertad sexual, perdiendo el derecho a unirse carnalmente con otra persona distinta del otro cónyuge, pero adquiriendo al mismo tiempo un derecho exclusivo en la esfera sexual con este (Zannoni, Eduardo, "Derecho civil..."., T. I, pág. 417). De ahí que la decisión común de los esposos de interrumpir la cohabitación, si bien constituye en lo formal una dispensa ilegítima de tal deber, suele ser una alternativa razonable que impone la realidad de un matrimonio fracasado. La abdicación recíproca del proyecto de vida común, mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse - agrega el autor que vengo siguiendo - implica que ambos cónyuges se sustraen en lo sucesivo del débito conyugal, no siendo esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho mantengan comunidad sexual alguna. Y sigue de esta manera: "Siendo esto así no tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias por las circunstancias de que, con posterioridad a la separación de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria. Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él relaciones sexuales. Y tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho de que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común" (pág. 423/424; también en Zannoni, Eduardo - Bíscaro, Beatriz, "Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-355; conf. Aréchaga, Patricia, "¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?. Deber de fidelidad y separación de hecho", ED 165-277; Chechile, Ana, "Deber de fidelidad y separación de hecho", JA 1997-IV-887; también de esta autora "Ininvocabilidad del adulterio cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio", JA 2000-II-449, y "La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino", pág. 55 y sig.; Highton, Elena, "Fidelidad ¿Hasta cuándo?", en "Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", n° 16, p. 37; Mizrahi, Mauricio, op. cit., pág. 495 y sig.; CNCiv, Sala M, 12-6-1992, LL 1993-E, 16; CCivCom Bahía Blanca, Sala II, 8-4-1996, LLBA 1996-B-893; CCivCom San Isidro, Sala I, 2-6-1999, ED 181-83; CNCiv, Sala B, 6-5-1999, LL 2000-B, 360; SC Mendoza, Sala 1º, 11-7-2003, RDF 2004-I-163; entre muchos otros).-

Como se viene diciendo, la fidelidad prevista por el art. 198 del Cód. Civil se enfoca desde la normal convivencia de los cónyuges, no pudiéndose entender que al haber cesado la misma, el actor se vea afectado por la conducta de su esposa, ya que el título de estado no lo habilita a exigir este deber cuando cesó la plena comunidad de vida. Por ello, para la subsistencia del deber de fidelidad es imprescindible la conjunción del título y la comunidad de vida de los consortes (Solari, Néstor, "La conducta de los cónyuges durante la separación de hecho", LL 2008-B, 1).-

Finalmente, y para que el Sr. G. recuerde lo que le remarqué en la audiencia de conciliación celebrada el 24-9-2008 (v. fs. 163), acerca de los peligros de pretender la atribución de culpas al otro cónyuge en el análisis de la conducta conyugal, verdadera arma de doble filo cuando no se revisa a conciencia la propia responsabilidad en el quiebre matrimonial, señalaré la contradicción en que incurrió con la cita jurisprudencial invocada a fs. 8 de su demanda, la que adscribe claramente a la subsistencia del deber de fidelidad hasta la disolución del vínculo matrimonial. Porque si le diera la razón y compartiera ese criterio, debería - sin dudarlo un solo momento - considerarlo incurso en la causal de adulterio, toda vez que en la reconvención se alegó la existencia de una relación sentimental paralela y su letrado patrocinante, el Dr. L., soltó en el alegato formulado durante la audiencia de vista de causa que "el señor (por G.) va a ser padre, su actual pareja está embarazada", a lo que este levemente asintió en silencio (127' de la pista de audio).-

Al igual que la Sra. P., quien se presentó a la audiencia con un evidente estado de gravidez, ambos continuaron con sus vidas, formaron nuevos vínculos sentimentales, tienen hijos por nacer y, en mi opinión, todo ello está muy bien, porque la postura a la que adhiero, ya reflejada en los párrafos precedentes, tiene arraigo en la realidad. Es que proscribir la relación sexual de un cónyuge separado de hecho con un tercero, decirle que se quede solo y en abstinencia hasta que se disuelva el vínculo matrimonial, lesiona su realización personal, carece de la más elemental lógica y sentido común, y atenta indudablemente contra su salud psíquica, al postergar un anhelo humano de felicidad (conf. CNCiv, Sala B, 6-5-99, ya citado).-

La cuestión no es menor, porque lo que se trata es de interpretar la ley conforme al sentir de los ciudadanos y el sentido común, no siendo el expediente el lugar para las ficciones o fomentar la hipocresía, sino que debe estar acorde al transcurso de la vida en la República (CNCiv, Sala F, 12-10-1994, JA 1995-III-350, disidencia de la Dra. Highton de Nolasco).-

III.- Que en vinculación con la reconvención deducida por divorcio vincular con basamento en la causal de injurias graves, dividiré su tratamiento en tres partes, atento a la diversidad de hechos alegados oportunamente por la reconviniente.-

III.a) En el abordaje del alegado sometimiento a estudios médicos contra su voluntad, el reconocimiento del Sr. G. de una relación paralela, la fijación unilateral de las prioridades económicas, las amenazas a familiares, el maltrato a sus hijos, y el intento de traslado laboral, afirmaré que estos hechos constituían el objeto de la prueba a cargo de la reconviniente, y ninguno de ellos quedó acreditado (arg. art. 377 del CPCC).En esta línea, no pueden ser valoradas las manifestaciones formuladas por la Sra. P. a la Lic. P. en relación a tales hechos controvertidos, en tanto se trata de una verdadera declaración de parte que carece de toda eficacia para probar a favor de la postura de quien la formula. Por esa razón, desestimaré en particular la conclusión de la perito contenida en la respuesta al punto 2º de pericia (fs. 188), acerca de las exigencias del Sr. G. en relación al comportamiento que debían observar los hijos de la reconviniente, superiores a las capacidades de sus respectivas etapas evolutivas. Sobre este aspecto, debe tenerse en cuenta que las afirmaciones efectuadas en la pericia sobre hechos no constatados por la Lic. P. y que sólo se basan en dichos de la Sra. P., están desprovistos de cualquier relevancia a los fines probatorios, debido a que carecen a su vez de validez para ello al no tener el carácter de prueba (CNTrab, sala VII, 16-11-1982, L.T. XXXI, 574; SCBA, 17-10-1990, TySS 1990-1118). -

Por otra parte y según mi parecer expresado en el considerando II.c, el deber de fidelidad se extingue luego de la separación de hecho, motivo por el que no atribuiré culpa al reconvenido por el asentimiento tácito que formulara ante la expresión de su letrado patrocinante antes descripta. Y respecto a la etapa anterior al cese de la convivencia, no obra ningún elemento de convicción que apunte a una infidelidad del marido.-

Y aún cuando coincido que el clima familiar imperante constituyó un contexto contrario al derecho a la integridad personal de los niños involucrados, observaré que no se evidenció que dicha tensión obedeciera a una acción u omisión de cualquiera de los cónyuges que se proyectara directamente sobre aquellos. Más bien, encuentro que los eventos que han afectado a los hijos de la Sra. P. durante la estadía en Esquel son el producto del desquicio matrimonial, esto es, de aquellas situaciones en que la conducta de los cónyuges evidencia la ruptura del proyecto de vida compartido, pero que no llega a traducirse en hechos configurativos de una causal culpable.-

No debe pensarse ante ello que el matrimonio desarticulado se deriva inevitablemente de la violación de los deberes matrimoniales. Como puntualiza con acierto Zannoni, la vida es algo más compleja que eso: "el conflicto nace y se acrecienta en la medida en que los esposos, con los hijos que ellos trajeron a este mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial, de naturaleza ética, que la unión matrimonial propone. ¿Debe mediar la comisión de ilícitos?. No, evidentemente" (Zannoni, Eduardo, "Derecho civil...", ya citado, T. II, pág. 10). En estos casos, el desquicio sólo traduce la perdida del afecto, con el consiguiente deterioro del vínculo que hace insoportable la convivencia. No hay injurias recíprocas, a menos que se admita que el afecto es coercible y el desamor, una injuria. Estas carencias afectivas, que se proyectaron indudablemente en una afectación del bienestar de los niños, corresponden al ámbito espiritual de la relación y quedan afuera del derecho si no trascienden en una conducta que pueda enmarcarse en una causal subjetiva (Arianna, Carlos, "Un matrimonio quebrado y un vínculo mantenido. El "desquicio matrimonial" y de nuevo sobre el plazo de separación de hecho", en "Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", 2004-II-13). Entonces, debe asumirse que el contexto familiar que afectó a los niños durante la estadía del grupo en la ciudad de Esquel fue propiciado por el fracaso irremediable de la unión, en la medida en que no fue acreditado por la esposa la comisión de hechos injuriantes por parte del Sr. G. que incidieran de manera directa en la salud emocional de su hijos. En cuanto a la imposibilidad de salidas en conjunto o a solas por disposición del marido, tampoco lo tengo por cierto. Por el contrario, con la declaración de fs. 235/236 ha quedado comprobado que el testigo G. - ofrecido por el Sr. G.- conoció en el año 2004 a la Sra. P. a sus dos hijos cuando compartieron con el actor unos fines de semana en donde pescaron y los niños anduvieron a caballo. También comentó que en el año 2005 fue trasladado a Esquel como ... y tomó parte con ellos y otras familias de estadías en el Lago Rosario y la Laguna Terraplen (respuesta a la 2º pregunta). Incluso precisó que una vez, en medio de un operativo antidroga, circulaba con su automóvil particular por la calle ..., donde se situaba la casa de G. y vio a la Sra. P. que venía caminando sola a las dos y media de la madrugada por la calle .... Expresó que le llamó la atención de que no hubieran salido juntos, y añadió que cuando ellos lo hacían, a los niños los cuidaba su cuñada, F. G. (respuestas a la 7º y 8º pregunta).Tampoco percibo que los celos del Sr. G., que admitiera como "dentro de la normalidad" (fs. 187), puedan ser considerados injuriosos si al final tenían motivo, dado que la conducta de la mujer terminó por ratificar las sospechas que albergaba (CNCiv, Sala C, ED 11-677; íd. Sala D, 9-4-1965, LL 118-627).Por último, con el informe obrante a fs. 70 ha quedado comprobado que el Sr. G. dio de baja el 21-8-2002 el adicional de su tarjeta de crédito VISA a nombre de M. S. M., esto es, dos meses antes de la fecha de comienzo del noviazgo que indicó la propia reconviniente (fs. 30, punto III, 2do. Párrafo), quedando por ende sin sustento la alegación de haber descubierto en Esquel dicha extensión.-

III.b).- En cuanto a la negativa de una institución bancaria a otorgar un préstamo a la Sra. P. por la circunstancia de que el Sr. G. calificaba como deudor moroso, no sólo no se realizó actividad probatoria alguna al respecto, sino que es manifiestamente evidente que tal situación - aún en el caso de que hubiera sido acreditada - no se erige en causal de injurias graves, al no mediar por parte del esposo ofensa alguna.-

Acerca de la inactividad del marido tendiente a incorporar a su esposa como beneficiaria del seguro de vida y la rescisión del contrato de suscripción al plan de viviendas en el Barrio ... de Esquel, si bien todo ello ha sido reconocido por aquél al contestar la reconvención impetrada en su contra, es menester subrayar que el art. 202 inc. 4 del Cód. Civil exige el carácter de grave como un elemento de la causal, por lo que no cualquier hecho irrelevante da lugar al divorcio. Lo que se requiere, y esto no ha sido aquí debidamente advertido por la Sra. P., es que los hechos que se le imputan al marido sean lo suficientemente graves como para merecer las sanciones que se derivan de la declaración de culpabilidad, al crearse una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que se exceda el margen de la tolerancia humana (Belluscio, Augusto, op. cit., T. I., pág. 440).-

Por lo demás, no dudo que la rescisión del contrato que tenía por objeto la adquisición de una vivienda, efectuada de manera inconsulta por el marido, podrá en determinadas circunstancias constituir una injuria grave, más no en otras. A mi modo de ver, ello depende del momento en que el Sr. G. adoptó esa decisión sin contar con la aquiescencia de su esposa: si ello hubiera sucedido al tiempo de la estadía del grupo familiar en Esquel, esa actitud merece ser calificada como injuriante ante la evidente desconsideración a la esposa en una trascendente cuestión patrimonial, mientras que si tuvo lugar luego de la separación de hecho, no aparece como un exceso de las facultades de gestión y disposición del marido previstas por el art. 1276 del Cód. Civil, ante la evidente fractura matrimonial y la consiguiente imposibilidad moral del grupo familiar de ocupar en el futuro la vivienda adquirida, máxime cuando la reconviniente no alegó que el acto haya sido celebrado para desbaratar su eventual participación en la comunidad ganancial al momento de su disolución.- Pero como no se alegó el momento en que se rescindió dicho contrato, recalcaré que si la esposa pretendía una valoración de ese hecho, debió cumplir con claridad con la carga de afirmar que le exige el art. 330 inc. 4 del CPCC como requisito sustancial de la reconvención, indicando la época en que ocurrió para no dejar ninguna duda con respecto al factum descripto, al estar en juego la teoría de la sustanciación que impone a los litigantes la carga de formalizar los hechos, a diferencia de la teoría de la individualización, donde es suficiente con definir la relación procesal (SCBA, Ac 56923, 10-6-1997, LLBA 1997, 1111). Por consiguiente, ateniéndome a la duda planteada en los términos señalados en el párrafo anterior, la cuestión habrá de resolverse en beneficio del reconvenido.-

III.c) En punto a la denunciada situación de violencia, constitutiva de injurias graves en opinión de la reconviniente, considero que le asiste la razón.-

A la luz de las constancias obrantes en autos, las partes han reconocido el grave episodio ocurrido el día 1-6-2006, consistente en el manejo por el Sr. G. de su arma reglamentaria frente a su mujer, con disparo de bala incluido. Aunque el marido lo justifique en un estado depresivo, la Lic. P. concluye a fs. 187vta. que resulta claro que el hecho aparece como un intento de manipulación, con características de una actuación tendiente a producir un impacto en su esposa - objetivo que se cumplió, aclara - y probablemente lograr su permanencia junto a él, estimando que aún cuando no tuviera la intención de dispararle, fue un acto cargado de violencia.-

Y por cierto que lo fue, al ser incontestable que cualquier situación que involucra a un cónyuge maniobrando frente al otro un arma de fuego cargada, para luego efectuar un disparo al piso, es de una intensidad tal que resulta manifiestamente incompatible con la prosecución de la comunidad de vida que conlleva la relación matrimonial. Con este proceder indebido, el Sr. G. no se asumió en la condición de igual de su consorte, instalando una relación de subordinación propia de la violencia psicológica, en clara afrenta a la dignidad de la Sra. P.(omissis).-

Sin perjuicio de lo que afirmaré luego en relación al episodio de fines de Junio de 2006, es suficiente aquél solo hecho para decretar entonces el divorcio vincular por la causal subjetiva invocada por la Sra. P., dado que no cabe exigir una pluralidad de hechos cuando la gravedad y trascendencia de uno de ellos torne imposible la convivencia (Sambrizzi, Eduardo, op. cit., T. I., pág.179; conf. Borda, Guillermo, op. cit., T. I, pág. 420; Zannoni, Eduardo, "Derecho civil...", T. II, pág. 84; CNCiv, Sala A, 4-7-2000, LL 2000-F, 39 - DJ 2000-3, 837 ).-

Tampoco atenúa la grave falta cometida por el Sr. G. la circunstancia de encontrarse atravesando una difícil etapa de su vida en el plano psicológico, toda vez que para la configuración de las injurias graves no se exige necesariamente el animus injuriandi, sino que basta la voluntariedad del agravio, que la ofensa haya sido inferida con suficiente discernimiento y libertad para serle atribuida, con prescindencia de que haya existido o no el propósito deliberado de ofender (Zannoni, Eduardo, "Derecho civil...", T. II, pág. 83; conf. Sambrizzi, Eduardo, op. cit., T. I, pág. 173). En suma, como lo explica Belluscio, quedan comprendidos en el concepto de injurias graves los hechos no cometidos con el propósito de ofender al cónyuge, pero que importan errores de conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales, porque se resuelven en motivos de afrenta o humillación para el otro esposo (Belluscio, Augusto, op. cit., T. I, pág. 448).-

Y no obsta a lo expuesto que a ese momento ya se había producido la separación de hecho. Expuse anteriormente que ciertos deberes emergentes de la unión matrimonial - como el débito conyugal, la cohabitación y la fidelidad - se han de considerar extinguidos a partir de la separación fáctica de los cónyuges. Pero ello no implica que los restantes deberes matrimoniales, como la asistencia en su faz espiritual y material, sigan esa misma suerte. Evidentemente, dicha circunstancia debe ser tenida muy en cuenta por el juzgador al verificar si determinado acto u omisión encuadra en la causal de injurias graves, toda vez que de acuerdo a las circunstancias del caso, determinado hecho puede resultar injuriante si los cónyuges conviven, y en cambio no serlo cuando sobrevino el cese de la cohabitación. La injuria del caso es de las que no admiten esa distinción: sea que convivan, sea que estén separados de hechos, el disparo de un arma en presencia del otro cónyuge constituye un hecho agraviante e intolerable.-

En este marco conceptual, tengo para mí que las injurias graves no sólo se refieren a aquellas conductas que impiden la continuación de la vida en común, sino también a aquellas que, una vez acaecida la separación de hecho - como en el sub lite -, trascienden como una manifiesta y evidente desconsideración de un cónyuge hacia el otro, que revisten una trascendencia o menoscabo tal que dejen una impresión profunda capaz de impedir la vuelta a la convivencia (CNCiv, sala E, 14-3-1969, LL 136-137; íd., sala G, 2-6-1993, LL 1994-B-228; íd. sala H, 16-7-1997, LL 1998-D, 19; íd., sala K, 21-9-1994, JA 1996-II-346; íb. ídem 30-8-1996, LL 1997-C, 570; conf. Solari, Néstor, "Vinculación con un tercero y conducta injuriosa del cónyuge", LL 2008-E, 530).-

Por otra parte, aquél proceder violento del Sr. G. se inscribe en un contexto más amplio de manipulación a su mujer, puesto que no se trató de un episodio aislado. En efecto, remitiéndome a los hechos de fines del mes de Junio de 2006 examinados en el considerando II.c., la conducta del Sr. G. de espiar y fotografiar a su mujer cuando estaban separados de hecho desde hacia algunos meses, trascendió como un intento de mantener el control que originó en la Sra. P. un estado confusional y depresivo que la llevó a demandar asistencia psicológica (v. pericia de fs. 187 vta.).-

Así, la Lic. P. dejó perfectamente en claro que el marido se justificó en que "necesitaba verlo", lo que sumado a la idea de fotografiar la escena, la llevó a concluir que se trataba de un intento por mantener el control (fs. 187vta.).-

Estas conductas del marido deben encuadrarse como violencia contra la mujer a tenor de lo previsto por el art. 1 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, ratificada por ley 24.632, que comprende "cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado ". En este aspecto, es útil especificar que el art. 7 de la Convención obliga a velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se abstengan de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer (inc. a); a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (inc. b); a incluir en su legislación interna no sólo normas penales y civiles, sino también administrativas, además de adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso (inc. c); y en particular, a establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces (inc. g).-

En suma, corresponde hacer lugar a la reconvención deducida, decretándose el divorcio vincular también por la causal de injurias graves del marido (art. 202 inc. 4 del Cód. Civil; art. 7 inc. g de la ley 24.632).-

IV.- Que respecto a las acciones indemnizatorias por daño moral, a manera de introducción recordaré con Mosset Iturraspe que "la vida en comunidad donde tiene vigencia plena el "naeminem laedere" o deber de no dañar y, como contrapartida, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados, en relación adecuada de causalidad con el hecho antijurídico, no puede fraccionarse; no es posible sostener que el matrimonio es una comunidad con su propio plexo normativo "autónomo y cerrado"", concluyendo el autor citado que "dañar fuera o dentro del matrimonio, hacerlo a un extraño o al propio cónyuge, lejos de merecer una solución "privilegiada" o eximente, debe computarse como agravante, al menos en la medida en que son mayores los deberes de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (Mosset Iturraspe, Jorge, ""Los daños emergentes del divorcio", LL 1983-C, 348).-

Ahora bien, atento a que se decretará el divorcio vincular por culpa de ambos cónyuges, es importante señalar que a mi criterio la inocencia no constituye condición sine qua non para reclamar el resarcimiento por el daño moral sufrido como consecuencia de la inobservancia de los deberes matrimoniales.-

Ello así, debido a que si las declaraciones de culpabilidad en el divorcio de ambas partes se sustentan en hechos diferentes - infidelidad de la mujer, violencia psicológica del marido -, cada uno deberá responder por el daño moral ocasionado por el hecho dañoso cometido, al ser independientes los hechos y las culpas (Belluscio, Augusto, "Daños y perjuicios derivados del divorcio y de la anulación del matrimonio", pág. 37, citado por Sambrizzi, Eduardo, op. cit., T. II, pág. 49/50; conf. Medina, Graciela, "Daños en el derecho de familia", 1ra. Edición, pág. 82).-

En tal interpretación, debe tenerse presente además que el otorgamiento de una reparación en concepto de daño moral al cónyuge que ha sido dañado por la conducta del otro se funda en la aplicación de las normas de la responsabilidad civil extracontractual (arts. 901, 1066, 1078 y 1109 del Cód. Civil), pues el matrimonio no es un contrato cuyo incumplimiento origine la responsabilidad contractual.-

Sobre esa base, la jurisprudencia ha afirmado que el resarcimiento por daño moral pretendido por ambos cónyuges halla sustento en el art. 1078 del Cód. Civil, texto al que no se opone ninguna otra norma ni por vía de paralización de sus efectos, ni de condicionamiento de su procedencia (C1ªCivCom La Plata, Sala II, 7-4-1983, LL 1983-C, 353).-

Más debe tenerse en cuenta que el solo fracaso de la relación matrimonial - aún fundado en una causal subjetiva - no genera de por sí un derecho al resarcimiento del daño moral, debiéndose demostrar cuáles han sido sus consecuencias o repercusiones, en términos de privación del goce de los bienes que poseen un valor preciado para la vida del hombre: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (CCivCom San Martín, Sala II, 47366 RSD-38-00, 24-2-2000, Juba sumario B2001631).-

En esta línea, comparto que no puede obviarse que las conductas que se juzgan en la mayoría de los casos como "causa" del divorcio, suelen ser "efectos" de desencuentros afectivos, del fracaso del proyecto común, de la pérdida del respeto recíproco. Y aludiendo a una debilidad del concepto de culpa, se argumenta en esa inteligencia que la carga de imputaciones que contienen una demanda y una reconvención muestra una suerte de comunicación patológica de los cónyuges que sienten íntimamente la necesidad compulsiva de un intercambio de características psicopáticas, dado que se trata de dos seres que se requieren uno al otro para castigarse sin misericordia y seguir haciéndolo sin tregua al infinito, dando testimonio de lo mucho que se necesitan y eludiendo la angustia que inicialmente provoca a cada cual admitir la responsabilidad que le cabe en el fracaso matrimonial (Zannoni, Eduardo, "Derecho civil...", T. II, pág. 232; "Repensando el tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio", JA 1994-II-822).-

Pero a mi entender, ello no implica - como sí lo sostiene una parte de la doctrina y la jurisprudencia - que las normas sobre responsabilidad civil extracontractual se apliquen solamente en circunstancias de especial gravedad. Es que tal postura, que distingue entre hechos que tengan o no una expansión y gravedad que por sí, al margen del divorcio, entrañen un verdadero daño moral agregado a la persona del cónyuge cuando tienen "fuerza dañadora muy punzante" - v. gr. adulterio desembozado, insulto en público con verdadero escándalo, etc. - (v. Cifuentes, Santos, "El divorcio y la responsabilidad por daño moral", LL 1990-B, 805; también su voto en disidencia en CNCiv, Sala C, 17-5-1988, LL 1988-D, 378; conf. CNCiv, Sala B, 21-9-1992; ED 151-402; íd., Sala F, 21-5-1993; LL 1995-B, 335; íd. Sala E, 23-8-1995, JA 1997-I-139, secc. Índice, Nº 70; íd. Sala K, 30-8-1996, LL 1997-C, 570; C. Apel. Concordia, sala civil y comercial III, 4-8-1995, DJ 1996-1, 272; entre muchos otros), no tiene asidero en el ordenamiento jurídico, debiendo resolverse la cuestión desde el quantum resarcitorio, que es donde se mide la gravedad (voto del doctor Dupuis, CNCiv, Sala E, 30-10-1992, JA 1993-II-338;; conf. Mizrahi, Mauricio, op. cit., pág. 786).-

Se dijo en este sentido que no es únicamente resarcible el daño "muy punzante", porque nuestro derecho no distingue entre daños graves y otros menos graves. El que causa un daño, cualquiera sea su entidad, debe repararlo (CNCiv, Sala E, 2-3-2005, LL 2005-C, 199).-

Como ajustadamente también se ha declarado en un voto sobre el tema, pueden presentarse casos concretos en los que los hechos configurativos de las causales de divorcio generen daño moral, aunque no en la generalidad de los casos, sino cuando se presenten las circunstancias singulares que a criterio del juez reúnan los requisitos que justifiquen el resarcimiento (del voto del Dr. Galmarini en CNCiv en pleno, 20-9-1994, LL 1994-E, 538).-

Y el mismo voto reflexiona acertadamente que "ese ámbito íntimo, misterioso, en el que se produce el daño moral, obsta a la prueba directa de su existencia, lo que lleva en términos generales a acudir a los hechos de los que proviene y a las circunstancias de tiempo, lugar y personas en que esos hechos se produjeron, para tener o no por comprobada la realidad de su ocurrencia. No toda afectación en el ánimo importa daño moral resarcible, éste debe tener entidad como tal, debe haberse generado en una conducta culpable del otro cónyuge, pero ese acto culpable además debe tener virtualidad para causar el daño...

El sentimiento sincero de indiferencia, el desamor, hasta pueden generar más dolor en quien todavía continúa queriendo, pero esa circunstancia no es necesariamente imputable a quien padece aquella indiferencia".-

IV. a) Entrando al análisis de la pretensión indemnizatoria del actor, con la declaración del Dr. S. surge que el actor sufrió un daño moral susceptible de reparación a partir de la infidelidad de su esposa, que le produjo reacciones de angustia, malestar, sensación de herida en el honor y el dolor de preguntarse en que se equivocó (39' de la pista de audio) (arts. 1066, 1067, 1078 y 1109 del Cód. Civil).-

Para cuantificar su indemnización, rescato de los elementos obrantes en la causa las declaraciones de los testigos A. y G., a las que aludí anteriormente, que dieron cuenta de que la infidelidad de la esposa trascendió en el círculo laboral de ambos. No se vea una contradicción en valorar aquí estos testimonios, cuando antes les resté importancia para comprobar la infidelidad, ya que se trata de dos planos bien distintos: no son eficaces para acreditar esto último, puesto que no lo han percibido por sus propios sentidos, más es evidente que conocen el rumor, prueba irrefutable de la repercusión que tuvo la fractura conyugal en ese ámbito social.-

En especial, la declaración de G. aporta suficiente luz para estimar que la conducta de la Sra. P. había ganado el conocimiento de un compañero de su marido, si se atiende que el testigo señaló que se enteró de ello en Enero o Febrero de 2006, época anterior al disparo y al desarreglo en domicilio ajeno del Sr. G. Más no puede decirse que la esposa haya tenido - en palabras de Cifuentes - un "adulterio desembozado", que haya sido descubierta abiertamente en situaciones comprometidas para una mujer casada que generaran de por sí las habladurías en la institución policial a la que ambos esposos pertenecen. Reparo además que ni siquiera reconoció abiertamente la infidelidad en lo que debió ser un reducto de intimidad, como el consultorio del Dr. S.-

Bien analizado este punto, estimo que también ha sido la conducta del esposo quien contribuyó en parte a poner en conocimiento de sus compañeros la crisis matrimonial que estaban atravesando y contribuyendo así al menoscabo de su propio honor. El lamentable episodio del disparo de su arma reglamentaria dio lugar a que su esposa, en ejercicio regular de su derecho, lo denunciara en la Dirección de Seguridad de la Jefatura de Policía (fs. 108/109), e incluso la propia vecina que escuchó el disparo, S. M., formuló a su turno una denuncia administrativa que, al decir del Dr. L. en la audiencia de vista de causa, fue archivada.-

Asimismo, ambas partes han reconocido la intervención de la autoridad policial en el hecho ocurrido a fines de Junio de 2006, que como señalé precedentemente, fue originado por el proceder del Sr. G., al espiar a su mujer ya estando separados de hecho.-

Con estas consideraciones y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCC, estimo prudente fijar la suma de $5.000 en concepto de indemnización por el daño moral sufrido por el actor a consecuencia de la causal que motivó el divorcio vincular por culpa de su cónyuge.-

IV. b) Acerca de la pretensión de la reconviniente, de conformidad con el informe pericial de autos tengo para mí que los episodios ocurridos en el mes de Junio de 2006 le originaron un estado confusional y depresivo marcado por "un elevado monto de ansiedad, abatimiento, desgano, dificultad para resolver situaciones diarias, sentimiento de culpa e ideas de suicidio" (fs. 187vta.), además de descenso de la autoestima y la aparición de dudas acerca del futuro (fs. 188vta), quedando así acreditado el daño moral por el que debe responder el reconvenido a tenor de su accionar reprochable (arts. 901, 1066, 1078 y 1109 del Cód. Civil).-

De esta manera, habiéndose afectado el derecho a la integridad psíquica de la Sra. P. y teniendo en cuenta los padecimientos experimentados, cuantificaré el rubro reclamado en el monto de $6.000 (art. 165 del CPCC).-

V.- Que atento al vencimiento parcial y mutuo, se distribuirán las costas por su orden (art. 71 del CPCC).-

Por consiguiente, tomando como criterio de valoración la calidad, eficacia, extensión y resultado obtenido en el proceso de divorcio vincular, se regularán los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma de $5.000, y los del Dr. J. F. L. en idéntica suma con más el 30% por ejercicio de la procuración (arts. 6, 8, 9 y 30 de la ley 2.200). Por la actuación relativa a la indemnización del daño moral, se regularán los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma de $1.600, y los del Dr. J. F. L. en $1.700, con más el 30% por ejercicio de la procuración (arts. 6, 8, 9 y 19 de la ley 2.200). A todas las regulaciones se les adicionará el IVA si correspondiere.-

Por los motivos expuestos, citas doctrinarias, jurisprudenciales y legales que anteceden-

FALLO:

I.- Haciendo lugar a la demanda y reconvención entablada, y en consecuencia, decretando el divorcio vincular de los cónyuges M. D. G. y A. N. P. por la causal de injurias graves recíprocas (art. 202 inc. 4 del Cód. Civil).-

II.- Declarando disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día 18 de Abril de 2007 (art. 1306 del Cód. Civil).-

III.- Haciendo lugar a la indemnización por daño moral pretendida por el actor, condenando a la Sra. A. N. P. al pago de la suma de $5.000 al Sr. M. D. G. en el plazo de diez días.-

IV.- Haciendo lugar a la indemnización por daño moral pretendida por la reconviniente, condenando al Sr. M. D. G. al pago de la suma de $6.000 a la Sra. A. N. P. en el plazo de diez días.-

V.- Distribuyendo las costas por su orden. Regulando por el proceso de divorcio vincular los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma de $ ....., y los del Dr. J. F. L. en idéntica suma con más el 30% por ejercicio de la procuración. Regulando por la actuación relativa a la indemnización del daño moral los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma de $ ......., y los del Dr. J. F. L. en $ ....... con más el 30% por ejercicio de la procuración. A todas las regulaciones se les adicionará el IVA si correspondiere.-

VI.- Regístrese, notifíquese y oportunamente expídase testimonio e inscríbase, a cuyo fin líbrese oficio a la Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia del Chubut con asiento en la ciudad de Rawson, dejándose constancia en el mismo de la fecha y lugar de la celebración del enlace.//-

Fdo.: Martín Benedicto Alesi

Jurisprudencia - "Minaglia" - CSJN

M. 3710. XXXVIII - "Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737 (art. 5 inc. c)" - CSJN - 04/09/2007

S u p r e m a C o r t e :

I

La Sala II de la Cámara en lo criminal y Correccional Federal de esta ciudad, resolvió revocar los puntos I y II de la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de ese fuero, mediante los cuales se declaró la nulidad del allanamiento de fojas 72/73 y se absolvió libremente de culpa y cargo a Mauro oscar Minaglia quien, en consecuencia, condenó a la pena de cuatro años de prisión, multa de mil doscientos pesos, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y lo declaró reincidente (fs. 1148/1154)).

Contra ese fallo, su defensa interpuso recurso extraordinario que fue concedido a fojas 1320, luego de que Minaglia fue habido y se declaró compurgada la pena que oportunamente se le impuso /vis fs. 1296 y 1303/1304, respectivamente).

II

En su presentación de fojas 1161/1173, la asistencia técnica tacha de arbitraria la decisión del a quo, al entender que no resulta una derivación razonada del derecho vigente y que, a partir de una fundamentación defectuosa, ha vulnerado las garantías constitucionales defensa en juicio y debido proceso.

Sucintamente sus agravios se refieren a la falta de fundamentación para disponer el allanamiento, el desconocimiento de la regla de exclusión y la invalidez del registro domiciliario realizado en horas de la noche y sin la concurrencia - desde el inicio - de testigos hábiles.//-

III

A mi modo de ver, las críticas traídas por los recurrentes no () generan una controversia acerca de la interpretación o alcance de las garantías constitucionales que considera conculcadas sino que, por el contrario, sus argumentos se ciñen a cuestionar las razones por las que el a quo revocó la absolución resuelta en primera instancia a partir del análisis de temas de hecho, prueba y derecho procesal, cuya apreciación constituye, en principio, facultad propia de los jueces de la causa y ajena, por ende, a esta instancia de excepción (Fallos 300:390;; 303:135, 307:855; 308:51, 718 y 311:600 y 1950; 312:809; 313:525, entre otros)

Si bien no desconozco que la Corte ha admitido que agravios de esa índole suscitan cuestión federal bastante cuando la sustancia del planteo conduce a determinar el alcance de la garantía constitucional que se dice vulnerada (Fallos: 306:1752, considerando 4º) estimo que no es ésta la situación que se presente en el caso, que ha sido resuelto por sus jueces con fundamentos suficientes en las constancias de la causa, en precedentes de V.E. y en normas de derecho procesal que consideraron aplicables al subjúdice, y cuya arbitrariedad no ha sido demostrada.

Tampoco considero viable la apelación extraordinaria aún cuando se pretenda sustentarla sobre la base de la estrecha vinculación que pueda existir entre las normas procesales y las cláusulas constitucionales que se invocan, en tanto no se ha demostrado un apartamiento de esas mismas disposiciones.

IV

Entiendo que ello es así pues, con base en la pretendida validez de las manifestaciones espontáneas de Pablo Jesús Rodríguez, la defensa sostiene que no existieron fundamentos bastantes para disponer el allanamiento que luce a fojas 72/73, pero no rebatió los precisos argumentos sobre los que el aquo apoyó la decisión que ahora cuestiona, por lo cual eso otorgó pleno valor a los dichos de aquél y, en consecuencia, real sustento a la necesidad de la requisa domiciliaria.

En este sentido, es doctrina del Tribunal que para la procedencia del recurso extraordinario es necesario que existe una crítica razonada de todos y cada uno de los fundamentos que dieron sustento a las conclusiones de que los apelantes se agravian (Fallos: 310:1465; 311:499, 312:1716; 319:123, 322:385, disidencia del doctor Petracchi, 323:1261 y 326:2056, entre muchos otros).

El cumplimiento de esa exigencia resultaba, de acuerdo al precedente de Fallos: 310:1766, de mayor trascendencia en el sub júdice, pues la Cámara apoyó su decisión en precedentes de V.E. aplicables al caso, tales como los que se registran en Fallos: 315: 2505 y 317:241 y que fueron citados en dos oportunidades (vid particularmente f s. 1149 y 1153 vta.).-

Cabe recordar que, en esas sentencias el Tribunal le otorgó plena validez a los datos aportados por las personas detenidas siempre que no hubiese ninguna circunstancia que permitiera dudar de la libertad y espontaneidad con que fueron brindados. Ese criterio fue luego reiterado en Fallos:317: 96 . Ello, por su parte, resulta de la lógica interpretación que V.E. le ha asignado al artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto lo que busca es impedir que se obligue a una persona a declarar respecto de hechos que pudieran incriminarlo (Fallos:1:350; 281:177; 312: 2146, considerandos 6º y 8º)

También denota el incumplimiento del artículo 15 de la ley 48 que la defensa intente encuadrar la situación de Rodríguez en las previsiones del artículo 316 del Código de Procedimientos en Materia Penal, según reforma de la ley 23.465, sin rebatir mínimamente los minuciosos fundamentos expuestos por el a quo para descartar ese supuesto (ver fs. 1148/1164, en particular los votos de los doctores Iruzun y Catanni) y, sin explicar, como el precedente de V.E. que cita en apoyo de su postura -Francomano (Fallos: 310:2384)- resulta de aplicación al caso ya que, como surge de la compulsa de las actuaciones, incluso de las mismas afirmaciones de los camaristas, no existen siquiera indicios de que las expresiones formuladas por aquél hayan sido obtenidas por vías ilegítimas (conf. Doctrina de Fallos: 46:36;303:1938 y 306:1752), ni el lo fue alegado por el interesado a lo largo del proceso.

Por ello, también carecen de asidero las afirmaciones de los apelantes en cuanto que "... es potestad de los órganos de persecución estatales demostrar que esa manifestación espontánea no fue obtenida bajo presiones. Ello, bajo ningún concepto, puede ponerse a cargo de esta defensa...lo que equivaldría a invertir la carga de la prueba..." ( fs. 1170 vta. ).-

Las consideraciones vertidas y la enunciada doctrina de V.E., autorizan a concluir que las manifestaciones de Rodríguez constituyen elementos incorporados al proceso sin menoscabo de garantía constitucional alguna (Fallos: 317:241 y 318:1476, entre otros).

Por otra parte, cabe poner de resalto que las suspicacias que, con igual base, plantean los apelantes al afirmar que "...la fundamentación que debió haberse puesto por escrito no era otra que la manifestación "espontánea" que habría vertido un detenido al policía, No se trató de un simple olvido de fundamentar el auto, sino que el juez actuante en ese entonces valoró la inconveniencia de poner el motivo con todas las letras, a la espera de que una resolución como la que aquí se critica deje entrar por la ventana lo que está prohibido que ingrese por la puerta..." (vid fs. 1164 vta. /1165), tampoco encuentra respaldo en la causa y tornan insustancial su agravio, pues fue a partir de la doctrina de Fallos 315:2505 y 317:241 -no rebatida en el recurso- que el a quo juzgó válida la motivación de las requisas.

En este sentido, no puedo dejar de mencionar que, a diferencia de lo que surge del precedente Torres (Fallos: 315:1043) invocado por la defensa, no existe un pedido de allanamiento proveniente de autoridades administrativas -en el caso, la Policía Federal Argentina- sino que la decisión de proceder al allanamiento fue exclusivamente tomada por el tribunal preventor, tal como se desprende con toda claridad de la actuación obrante a fojas 21.

Asimismo y dentro de ese marco, no se aprecia que el magistrado haya hecho un uso abusivo de esas facultades, ni los recurrentes llegan a demostrarlo, pues a diferencia de lo que surge de los casos de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamé rica , "Nathanson v. United States "(290U.S.41), "Aguilar v. Texas" (378 U.S.108) y "Spinelli v. United St ates " (393 U.S.410) , no se trata de un mero aserto conclusivo que , virtualmente, no le proporciona bases al magistrado para formular un juicio sobre la causa probable (vid. Disidencia del doctor Petracchi en Fallos: 312:510), sino que, por el contrario, la discreta vigilancia instaurada por los agentes policiales (conf. Fs. 1), la visualización de un intercambio de elementos, la detención de Rodríguez y Ochoviet y el secuestro de material estupefaciente en el vehículo conducido por el primero resultaron, en su conjunto, suficientes para acreditar esa exigencia y, en consecuencia, proceder a la emisión de la orden de registro.

En tales condiciones, deviene insustancial el tratamiento de la crítica relativa al desconocimiento de la regla de exclusión y la teoría del fruto del árbol venenoso pues, como quedó expuesto, no se ha logrado demostrar que existiese alguna obtención ilícita de prueba que justificara su aplicación.

V

En relación con las restantes críticas traídas por los recurrentes- allanamiento realizado en horas del anoche y la presencia tardía de los testigos - se aprecia, un a vez más, la falta de fundamentación del recurso, sin perjuicio de destacar también que la defensa pretende enmendar aspectos reservados a los jueces de la causa, tales como la valoración de cuestiones de hecho y prueba y la inteligencia de normas procesales, sin demostrar ante la situación fáctica que el caso exhibe, la relación directa e inmediata que sus agravios puedan presentar con la s garantías q u e d i c e n a f e c t a d a s (Fallos: 299:301; 300:130 y 711; 304:760 y 311:2507, considerando 3º).-

Ello es así , en tanto no se intenta discutir la incidencia que puede tener el incumplimiento de esas disposiciones procesales como reglamentarias de los preceptos constitucionales, sino su alcance a la luz de los acontecimientos, razón por la cual su análisis remite entonces a cuestiones fácticas como lo son las relativas a la iluminación del lugar y la presencia tempestiva de los testigos, que han sido adecuadamente tratadas por el a quo sin que los apelantes hayan demostrado arbitrariedad en tal razonamiento-

Abona lo expuesto, la circunstancia que frente al argumento de la Cámara por el cual se afirmó que el ingreso al domicilio se hallaba autorizado aún de noche por la habilitación de horas que había dispuesto el magistrado, la defensa se limitó a sostenener que "...todos sabemos que es propio de la práctica judicuial habitual que las órdenes del allanamiento se dicten con habilitación de hora, pero a la fecha del allanamiento cuestionado, su realización durante la noche se hallaba expresamente vedada ...." (vid fs. 1171) sin refutar mínimamente la expresa mención que en el fallo se al artículo 404 del Código de Procedimiento en Materia Penal (ver especialmente fojas 1149 y 1153), que expresamente otorga esa facultad a la autoridad jurisdiccional sin someterla a ninguna motivación particular

Frente a esa deficiencia, carece de sustento también la argumentación que formulan los recurrentes alrededor de la validez del consentimiento, pues no fue aquél el que posibilitó el ingreso nocturno sino la norma ritual de referencia y cuya validez constitucional no ha sido objetada (conf. A contrario sensu Fallos 320:1022 y 321;3630).

VI

En esas condiciones , los agravios de los apelantes no traducen , a mi entender, más que una mera discrepancia con el criterio a partir del que los jueces consideraron cumplidas las formalidades procesales, en tanto no han demostrado , insisto , que más allá de los aspectos rituales, se haya presentado en el subjúdice menoscabo de garantía constitucional alguna.-

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe declarar improcedente el recurso concedido a fojas 1320.-

Buenos Aires , 28 de julio de 2005.-

Fdo.: EDUARDO EZEQUIEL CASAL

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2007.-

Vistos los autos: "Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737 (art. 5 inc. c)".-

Considerando:

1º) Se inician las presentes actuaciones en el mes de febrero de 1992 con la declaración del Principal Gabriel Eduardo Núñez (fs. 1/1 vta.), relativa a un procedimiento destinado a detectar posibles infracciones a la ley 23.737. De tal relato surge que, en la fecha antes indicada, una brigada policial se encontraba realizando tareas de vigilancia frente a la finca ubicada en la calle Alberti 1056 de esta Capital, lugar en el que, según se había "tenido conocimiento" (tales los términos del testimonio), se podían estar vendiendo sustancias estupefacientes.-

En tales circunstancias, el personal policial pudo advertir que un vehículo particular tripulado por dos hombres se estacionaba en el frente de la finca, que éstos descendían del rodado y golpeaban a la puerta del domicilio referido, siendo atendidos por una persona "con quien intercambiaron elementos aparentemente". Luego, volvieron a subir al rodado y emprendieron la marcha, siendo seguidos por el personal policial, que los detuvo en la intersección de las calles Estados Unidos y Matheu, donde fueron identificados como Pablo Jesús Rodríguez y Alexis Ochiovet. También se requisó el vehículo, secuestrándose del interior del mismo algunos envoltorios con cocaína.-

Luego de relatar las incidencias del operativo, y antes de finalizar su declaración, el Principal Núñez indicó: "Que al ser trasladado a esta dependencia Pablo Jesús Rodríguez, manifestó espontáneamente que: 'la cocaína la habían comprado en Alberti 1056, donde la venden en los departamentos A, B y C de la Planta Baja, siendo esta mercadería del "Gordo", que vive en Humberto 1º3353, Segundo Departamento, donde estaría el toco'" (fs. 1 vta.).-

2º) En forma coincidente, el Subinspector Pedro Fernando Narváez, quien también había participado del procedimiento en cuestión, dijo: "Que en momentos que los causantes eran trasladados del lugar de los hechos a la dependencia Rodríguez expresó en forma espontánea que en la calle Alberti entre las calles Estados Unidos y Carlos Calvo momentos antes conjuntamente con Ochiovet, habrían (sic) concurrido al lugar con el fin de comprar cocaína a una persona del sexo masculino a la que no conoce su nombre" (fs. 5 vta.).-

3º) Seguidamente, la autoridad policial solicitó al juez federal en turno la respectiva orden de allanamiento "con el objeto de lograr la individualización y secuestro de estupefacientes y/o alcaloides, como así elementos probatorios que hacen a la presente causa y la identificación y detención de los responsables de los mismos" (fs. 30).-

El juez federal hizo lugar al pedido de modo inmediato, indicando: "Líbrense las órdenes de allanamiento requeridas contra los domicilios indicados con el objeto de proceder al secuestro de sustancias y demás elementos en infracción a la ley 23.737 y detención de los responsables" (fs. 30 vta.).-

Finalmente, se produjeron los allanamientos ordenados, obteniéndose resultado positivo en los practicados en los departamentos "A" y "C" de Alberti 1056, en los que se secuestraron drogas y armamento, y se detuvo a numerosas personas, entre las que se encontraba Mauro Oscar Minaglia, a quien la policía interceptó en el palier de la finca de referencia.-

Corresponde aclarar que las cuestiones que aquí se debaten se refieren exclusivamente al allanamiento practicado en el departamento referido en último término, ya que el tribunal a quo ha fijado la cuestión con tal alcance y la defensa ha ceñido sus planteos a ese acto en particular (v., al respecto, punto "V" del recurso extraordinario, "Conclusión", fs. 1172 vta.).-

4º) Al momento de prestar declaración indagatoria, Pablo Jesús Rodríguez negó el hecho que se le imputaba y, con relación a los dichos espontáneos que el personal policial le atribuía, ni fue preguntado ni hizo él referencia alguna al respecto (fs. 59/60 vta.).-

Por su parte, al tener lugar dicho acto respecto de Minaglia, este negó el hecho y manifestó desconocer a Rodríguez y Ochiovet (fs. 185/188).-

5º) Habiéndose dictado la prisión preventiva respecto de su asistido y la acusación fiscal respectiva (fs. 236/238 y 633/637 vta.), la defensa planteó, en lo que aquí interesa, la nulidad del procedimiento que derivó en la detención de Minaglia, en tanto el allanamiento había tenido lugar en horario nocturno en un domicilio que carecía de luz eléctrica (657/664 vta.). A ello, agregó: "Podría extenderme sobre otras irregularidades que nulifican el acto ordenado, pero dejaré al criterio de S. S. su exacta mención en la redacción del decreto pedido" (fs. 663 vta.).-

La defensa (ya con otros abogados) se presentó nuevamente a fs. 851/859 y volvió a impugnar los allanamientos en la finca de la calle Alberti 1056 en razón de la nocturnidad y la falta de luz eléctrica y afirmó que los testigos llegaron después de comenzado el procedimiento.-

6º) El trámite de la causa continuó con un nuevo juez, quien dictó sentencia a fs. 1001/1009 vta., resolviendo hacer lugar al pedido de nulidad interpuesto por la defensa y, en consecuencia, absolver a Minaglia. Al sustentar dicha decisión, y al hacer referencia al auto que había dispuesto el allanamiento cuestionado, indicó el magistrado: "En ese auto no surge fundamentación alguna que permita evaluar cuáles fueron los elementos tenidos en cuenta por el Magistrado predecesor para autorizar el registro cuya nulidad se pide. Por ello es necesario efectuar una revisión de lo actuado con anterioridad, para analizar si de dichas constancias se desprenden indicios cuya valoración sea suficiente como para motivar el dictado de una medida semejante conforme al requisito previsto en el art. 399 del C.P.M.P." (fs. 1006).-

Adentrado en tal análisis, el juez reseñó las tareas de vigilancia efectuadas por el personal policial frente al domicilio de Alberti 1056, la transacción presenciada por los preventores y la posterior detención de Rodríguez y Ochiovet y, por último, los dichos espontáneos del primero de los nombrados al momento de ser trasladado en el móvil policial.-

Sentados tales antecedentes, afirmó el magistrado que "los dichos espontáneos que habría manifestado Pablo Jesús Rodríguez ante el personal policial que lo había detenido, fueron la fuente de obtención de la información que condujo al personal policial a solicitar las órdenes de registro al juez y, por ende, ese fue el motivo de libramiento de las mismas" (fs. 1006 vta.), y agregó, a párrafo seguido: "No surge de autos ningún otro tipo de indicio que permitiere arribar a la misma sospecha introducida por la manifestación 'espontánea' de Rodríguez porque no se realizó ninguna tarea de investigación previa o posterior que pudieran llegar a individualizar los domicilios del supuesto proveedor identificado como "El Gordo" y los departamentos de Planta Baja de la calle Alberti 1056" (ídem).-

Fijado lo anterior, el juez pasó a tratar la validez de las manifestaciones espontáneas, señalando que resultaba dudoso que hubiesen tenido tal carácter, en tanto el detenido las había proferido estando ya privado de su libertad; a su vez, dio especial relevancia al hecho que Rodríguez, al momento de ser indagado, negara la comisión del hecho imputado y no refiriera nada respecto a declaración espontánea alguna.-

Tales circunstancias generaron dudas en el magistrado, quien, en virtud del principio in dubio pro reo, concluyó en que los dichos del detenido eran inválidos y que, por ende, correspondía anular la orden de allanamiento y todo lo actuado en consecuencia y absolver a Minaglia.-

7º) Esta decisión fue apelada por el Ministerio Público Fiscal, quien afirmó que la referencia a los dichos espontáneos de Rodríguez constaba en las actas en que habían quedado asentadas las declaraciones testimoniales de los policías preventores, instrumentos que hacen plena fe en tanto no sean redargüidos de falsedad. Indicó, asimismo, que Rodríguez no había denunciado haber sido víctima de apremios o coacción alguna y que, por lo tanto, sus manifestaciones relativas al lugar en el que se comercializaban los estupefacientes resultaban válidas (fs. 1125/1133).-

El recurso fiscal motivó la presentación ante la cámara de la defensa para mejorar fundamentos y solicitar la confirmación de la sentencia (fs. 1134/1141). Allí, sostuvo (con cita de un precedente del tribunal a quo) que la falta de fundamentación de la orden debía, en principio, acarrear su nulidad, y que si bien ésta no había sido la solución adoptada por el juez, era correcta la conclusión a la que éste había arribado en cuanto a que el único fundamento había sido la declaración espontánea y que esta era nula.-

8º) Al tratar el recurso, la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal revocó la decisión del juez de primera instancia y, en tal sentido, no hizo lugar al planteo de nulidad de la defensa y condenó a Minaglia a la pena de cuatro años de prisión y multa por resultar autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, declarándolo además reincidente (fs. 1148/1154 vta.).-

Para sintetizar los fundamentos brindados por el a quo, corresponde reseñar brevemente el voto del Dr. Luraschi (al que adhirieron los Dres. Irurzun y Catani) quien coincidió con los argumentos brindados por el Fiscal de Cámara para sostener la validez de las manifestaciones espontáneas de Rodríguez. Asimismo, hizo referencia a los precedentes "Cabral" y "Jofré" de esta Corte Suprema (Fallos: 315:2505 y 317:241, respectivamente) en los que se fijó como criterio que los datos aportados por un detenido en forma espontánea resultan en principio válidos, salvo que fuesen producto de la coacción, extremo este último que, a criterio del señor juez de Cámara, no concurría en el caso. A su vez, y en lo atinente a la falta de fundamentación de la orden de allanamiento, indicó que "la fundamentación presupone la existencia de elementos previos en la investigación que le sirvan de apoyatura, e implica la necesidad de valorar éstos, otorgándoles, al expedir la orden de registro, la entidad suficiente como para justificar la invasión del domicilio ajeno. Pretender en el caso la nulidad de lo actuado por la omisión del juzgador de fundar el auto que autorizaba el registro domiciliario, resulta un formalismo absoluto que en nada colabora para afianzar la garantía constitucional de la inviolabilidad de domicilio" (fs. 1149/1149 vta.).-

9º) Contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones, dedujo la defensa recurso extraordinario (fs. 1161/1173), en el que expuso los siguientes agravios:

a) Bajo el título de "Falta de fundamentación del auto que dispuso los allanamientos" (fs. 1163 vta.), critica la defensa lo decidido por el a quo en cuanto a la validez de la orden de allanamiento, señalando el recurrente que dicho temperamento se adoptó "para salvar la omisión de fundamentar las órdenes de allanamiento en la que incurriera el juez oportunamente actuante" y "desconociendo la expresa previsión del artículo 403 del C.P.M.P." (fs. 1164/1164 vta.).-

Afirmó, asimismo, que "el deber de fundar las resoluciones que de alguna manera conculcan los derechos de los ciudadanos es la única manera de verificar la legalidad de los actos de los agentes del Estado" (fs. 1164 vta.), y, a párrafo seguido, señala: "Podríamos coincidir en que en algunos casos, donde hubiese distintos elementos arrimados al proceso legítimamente, y que dieran cuenta de la posibilidad de hallarse elementos de cargo en un domicilio determinado, la omisión - igualmente irregular - por parte del Juez de fundar la orden de registro podría ser salvada".-

A continuación, agrega: "Pero no se trata de un formalismo absoluto en otro tipo de situaciones, como en la estudiada en autos, a poco que se repare en que la fundamentación que debió haberse puesto por escrito no era otra que la manifestación 'espontánea' que habría vertido un detenido a la policía. No se trató de un simple olvido de fundamentar el auto, sino que el juez actuante en ese entonces valoró la inconveniencia de poner el motivo con todas las letras, a la espera de que una resolución como la que aquí se critica deje entrar por la ventana lo que está prohibido ingrese por la puerta" (ídem).-

b) El segundo agravio ha sido presentado como "Desconocimiento de la regla de exclusión y su derivada, doctrina de los frutos del árbol venenoso" (fs. 1166), en el que la defensa reitera que el único fundamento que pudo haber tenido la orden de allanamiento fue la declaración espontánea de Rodríguez y que ésta, conforme argumentos que ya había esgrimido en presentaciones anteriores, resultaba inválida. Remitió, a su vez, a la descalificación que había hecho el juez de primera instancia de la declaración espontánea del detenido Rodríguez, indicando que tal solución era la correcta "a poco que reparemos que tanto en el Código de Procedimientos en Materia Penal, como en el actual C.P.P.N., entre las obligaciones y facultades acordadas a los agentes de policía no se encuentra la de recibir declaración a la persona detenida" (fs. 1166/1166 vta.), remitiéndose a lo prescripto por los artículos 4, 184 y, especialmente, 316 del ordenamiento procesal.-

Agregó, con relación a los dichos espontáneos que: "Resulta claro que en el caso no se verificó 'fuente independiente' alguna que permita valorar los testimonios espontáneos del detenido, ni tampoco la posibilidad de suponer que los elementos secuestrados en la finca allanada hubiesen sido descubiertos inevitablemente" (fs. 1169).-

Contestó también aquí la afirmación de la Cámara relativa a la carencia de constancias que permitan inferir la existencia de apremios (aunque sin referir que el a quo había fundado ese aserto en un precedente de esta Corte), apuntando que "es potestad de los órganos de persecución estatales demostrar que esa manifestación espontánea no fue obtenida bajo presiones. Ello, bajo ningún concepto, puede ponerse a cargo de esta defensa, lo que equivaldría a invertir la carga de la c) Finalmente se agravió por el horario en que tuvo lugar el allanamiento y por el modo de intervención de los testigos, indicando que habían resultado vulnerados los artículos 306 y 400 del Código de Procedimientos en Materia Penal (fs. 1170/1172 vta.).-

10) El remedio federal fue declarado admisible por el a quo (fs. 1320/1320 vta.).-

11) Arribados los autos a esta Corte Suprema, se dispuso correr vista a la Procuración General, que emitió su dictamen a fs. 1325/1328. En dicha presentación, el señor Procurador Fiscal, doctor Eduardo Ezequiel Casal, opinó que el recurso deducido debía ser declarado improcedente, toda vez que la defensa no había refutado los argumentos sobre los que el tribunal a quo había sustentado su decisión.-

En tal sentido, indicó que los fundamentos de la Cámara, basados en jurisprudencia de esta Corte que el recurso no rebatía, autorizan a concluir que las manifestaciones de Rodríguez constituyen elementos incorporados al proceso sin menoscabo de garantía constitucional alguna. Puntualizó también que no se apreciaba en el caso que el magistrado instructor hubiese hecho un ejercicio abusivo de sus facultades para disponer un allanamiento, en tanto "no se trata de un mero aserto conclusivo que, virtualmente, no le proporciona bases al magistrado para formular un juicio sobre la causa probable (vid. disidencia del doctor Petracchi en Fallos: 312:510), sino que, por el contrario, la discreta vigilancia instaurada por los agentes policiales (conf. fs. 1), la visualización de un intercambio de elementos, la detención de Rodríguez y Ochiovet y el secuestro de material estupefaciente en el vehículo conducido por el primero resultaron, en su conjunto, suficientes para acreditar esa exigencia y, en consecuencia, proceder a la emisión de la orden de registro" (fs. 1327).-

Luego de tales argumentos, sostuvo el señor Procurador que resultaba insustancial el tratamiento de la crítica relativa a la regla de exclusión, toda vez que no se había logrado demostrar la existencia de obtención ilícita de prueba que justifique la aplicación de tal regla y de su derivada, la teoría de los frutos del árbol venenoso. Finalmente, postuló también la desestimación de los restantes agravios (horario del allanamiento, testigos) por referirse a la valoración de cuestiones de hecho y prueba y a la inteligencia de normas procesales.-

12) Como primera consideración, debe afirmarse, en coincidencia con lo postulado por el señor Procurador Fiscal, que en aquellos aspectos relativos a la hora en que fue realizado el allanamiento y a la intervención que les cupo a los testigos del mismo, el recurso extraordinario debe ser declarado mal concedido, en tanto tales asuntos remiten a la interpretación y aplicación de la ley procesal, materia ajena a la instancia extraordinaria federal (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).-

13) También corresponde desestimar el recurso extraordinario en lo atinente a la pretendida invalidez de los dichos espontáneos del detenido Pablo Jesús Rodríguez, rechazo formal que se sustenta en los motivos que a continuación se desarrollan.-

El fundamento principal para declarar mal concedido el recurso en lo atinente a esta cuestión radica en que, conforme a la propia jurisprudencia de esta Corte, las manifestaciones que una persona detenida efectúa ante la autoridad policial, dadas ciertas circunstancias y con un alcance acotado, resultan válidas. Ese criterio fue establecido en el precedente "Cabral" [Fallo en extenso: elDial - AA7FF] (Fallos: 315:2505), y luego confirmado en los casos "Jofré" (Fallos: 317:241) y "Schettini" (Fallos: 317:956).-

En "Cabral", esta Corte afirmó que los dichos espontáneos que un detenido efectúa ante la autoridad policial no deben ser considerados como aquel tipo de declaraciones vedadas por el art. 316, inc. 1º del Código de Procedimientos en Material Penal. Sentado ello, se fijó el siguiente estándar: "La mera comunicación de ese dato, en la medida en que no sea producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a sostener, como señala el a quo, que la restricción procesal antes mencionada impide a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esa comunicación" (considerando 4º). Por su parte, para fundar la ausencia de coacción se tuvo en cuenta que el informe pericial respectivo no hacía presumir que el imputado hubiese padecido apremios y, a su vez, que éste, al momento de ser indagado, no había efectuado denuncia alguna en ese sentido (considerando 5º).-

Este criterio fue reiterado en las sentencias que esta Corte dictara en las causas "Jofré" y "Schettini", siendo esta última de especial trascendencia para dar sustento al rechazo formal que aquí se decide, en tanto en aquella oportunidad se aplicó el estándar de "Cabral" a un caso en el que se dieron circunstancias análogas a las de este expediente. En tal sentido, corresponde destacar, en primer lugar, que en "Schettini" el procedimiento que luego culminaría con la condena del recurrente por el delito de tenencia simple de estupefacientes había tenido su origen en los dichos espontáneos de un coprocesado, quien había indicado que los estupefacientes que se habían secuestrado en su poder los había comprado en el domicilio de aquél, y, en segundo término, que ese coprocesado, al momento de ser indagado, negó la comisión del hecho que se le imputaba. Fijado ello, se indicó que de las constancias del expediente surgía que los dichos espontáneos que habían permitido identificar el domicilio del recurrente habían sido producto de la libre voluntad de aquél que los había proferido, quien "se encontraba legalmente detenido ante la comprobación de un delito y el procedimiento que originó esa situación fue ratificado por el personal policial y los testigos presenciales; el examen médico no reveló alteraciones psíquicas o físicas; el oficial de policía que intervino en la investigación, al ser interrogado en sede judicial acerca del modo en que se había obtenido la información del domicilio de Llambay (el recurrente), explicó que cuando detuvo a Schettini éste refirió que habitualmente compraba cocaína a un tal Jorge, de quien suministró su dirección (fs. Y)" (considerando 6º). Y respecto del modo en que había declarado el coprocesado en sede judicial y su incidencia respecto de solución del caso se señaló que "si bien en sede judicial Schettini negó la pertenencia del envoltorio secuestrado y dijo no conocer a Llambay, no aportó elemento alguno que condujese a pensar en una comunicación formulada bajo coacción" (ídem).-

Como puede apreciarse, la cuestión que aquí nos ocupa ya ha sido resuelta por la Corte en casos análogos al presente y en sentido contrario a las pretensiones de la aquí recurrente; ésta, por su parte, no sólo no ha rebatido los fundamentos de tales precedentes sino que ni siquiera los ha tenido en cuenta.-

En tal estado de cosas, los argumentos que esboza la defensa de Minaglia respecto de esta cuestión en modo alguno pueden considerarse novedosos y, mucho menos, con una entidad tal como para obligar a este Tribunal a revisar su jurisprudencia en lo atinente a la validez de las declaraciones espontáneas. En tal sentido, esta Corte ha afirmado en reiteradas oportunidades que "las cuestiones federales se tornan insustanciales cuando una clara jurisprudencia, indudablemente aplicable a ellas, impide toda controversia seria respecto de su solución, máxime cuando el recurrente no aduce razones que pongan en tela de juicio la aplicabilidad del precedente o importen nuevos argumentos que puedan llevar a la modificación de lo establecido en aquél" (Fallos: 316:2747 y sus citas, entre otros).-

Por los motivos indicados, corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario en lo relativo a la presunta invalidez de los dichos espontáneos del detenido Pablo Jesús Rodríguez.-

14) Finalmente, corresponde tratar el agravio relativo a la falta de fundamentos del auto que dispuso el allanamiento.-

En lo atinente a esta cuestión, el recurso extraordinario ha sido bien concedido ya que la defensa sostiene que el auto que dispone el allanamiento debe contener los fundamentos de tal decisión y que el incumplimiento de dicha obligación importa una afectación a la garantía de inviolabilidad del domicilio, y la decisión del a quo ha sido contraria a los intereses del recurrente (art. 14, inc. 3??de la ley 48).-

15) Ingresando, entonces, al fondo del agravio, corresponde inicialmente recordar que la Constitución Nacional, en su art. 18, determina como regla general que el domicilio es inviolable, estableciendo, a su vez, que excepcionalmente se podrá proceder a su allanamiento y ocupación cuando concurran los casos y justificativos que una ley previa deberá consignar (este mandato de protección legal contra las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado en el domicilio de los ciudadanos también está contenido en los pactos internacionales investidos de rango constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Suprema; en particular, artículos 9 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).-

16) Como ya advirtiera esta Corte en casos anteriores, si bien la regla constitucional previó la reglamentación de los casos y justificativos para que proceda el allanamiento por vía de una ley "son diversas las leyes especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio" (Fallos: 306:1752, considerando 5?). En el caso que aquí nos ocupa, la ley procesal aplicable al mismo (Código de Procedimientos en Materia Penal - Ley 2372) cumple con la referida manda constitucional en su art. 399 que, en lo pertinente, dispone: "Los jueces encargados de la instrucción (Y) pueden practicar pesquisas o investigaciones, sea en la habitación o domicilio del procesado, o en cualquier otro lugar, cuando existan indicios suficientes para presumir que allí se encuentra el presunto delincuente o que pueden hallarse objetos útiles para el descubrimiento y comprobación de la verdad".-

17) En la causa ha concurrido uno de los casos que exige la Constitución para la procedencia del allanamiento, esto es, la prevención e investigación de un delito. (Gónzález, Joaquín V.: "Manual de la Constitución Argentina", Editorial Estrada, 1897, páginas 209/210). Además, han existido también los justificativos que la ley, conforme la manda constitucional, ha previsto como aquellos que pueden servir de fundamento a la medida, en tanto, a partir de diversos elementos arrimados al expediente (ya reseñados) se pudo construir una razonable sospecha en cuanto a que en la morada en cuestión podían encontrarse personas vinculadas al tráfico de estupefacientes y, a su vez, elementos relativos a tal actividad ilícita.-

Tales extremos permiten aseverar, entonces, que el allanamiento dispuesto por el juez ha estado debidamente justificado, en tanto existió un procedimiento policial destinado a la prevención y represión de delitos y, en dicho marco, se hizo necesario, a partir de sospechas razonables fundadas en constancias agregadas al expediente, el ingreso de la fuerza pública a la finca para dar con los sospechosos e incautar el material relativo a la actividad ilícita. A ello debe agregarse que, en razón de haber sido precisamente un juez quien libró la orden de allanar, el caso se ajusta a la exigencia que fijó esta Corte al interpretar -y ampliar- la garantía de la inviolabilidad de domicilio al exigir que sean los magistrados quienes tengan a su cargo una decisión tan sensible como la de interferir en la vivienda de un ciudadano (Fallos: 306:1752, entre otros).-

18) Ahora bien, habiéndose fijado que el allanamiento ha cumplido con las exigencias constitucionales de haber sido dispuesto por un juez y, a su vez, estar fundado en los casos y justificativos previstos por la ley, resta considerar el cuestionamiento que hace la parte en cuanto a que los motivos del allanamiento no fueron consignados por el magistrado en el auto que lo dispuso ni en la orden respectiva y determinar si esa sola circunstancia puede redundar en una afectación a la garantía de inviolabilidad de domicilio.-

Preliminarmente, debe establecerse que es un extremo no controvertido que en el auto que dispuso el allanamiento (fs. 30 vta.), si bien el juez especificó que la finalidad del acto era "proceder al secuestro de sustancias y demás elementos en infracción a la ley 23737 y detención de los responsables", omitió hacer referencia alguna a los fundamentos que motivaron su decisión.-

Tal como se adelantara, esta omisión está, sin embargo, referida a un marco muy acotado, vinculado estrictamente a que los fundamentos del allanamiento (que en sí resultan una exigencia constitucional y que, como ya se afirmara, existieron en el caso) consten en la resolución judicial que lo dispuso. Precisado en tales términos el agravio que la defensa trae a estudio, debe indicarse que la falta de consignación en el acto que dispone el allanamiento de los motivos del mismo comporta, en principio, sólo una infracción a la regla procesal del art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal que dispone que: "La resolución en que el juez ordene la entrada y registro en el domicilio de un particular, será siempre fundada". Sin embargo, en lo estrictamente referido a la posible infracción a la norma procesal citada, ha sido la Cámara de Apelaciones quien tuvo la última palabra al respecto, toda vez que no compete a esta Corte expedirse sobre la interpretación y alcance de la ley procesal.-

Hechas las aclaraciones precedentes, lo que resta determinar es, entonces, si la obligación de volcar los fundamentos del allanamiento en el auto y orden respectivos es, además de una obligación procesal, una exigencia constitucional contenida en la garantía de la inviolabilidad de domicilio.-

En tal sentido, y habiéndose afirmado que en la presente causa se cumplieron las exigencias constitucionales que demandan que los allanamientos estén fundados en los casos y justificativos previstos por la ley y que sean dispuestos, en principio, por los jueces, debemos preguntarnos si el requisito de registrar esos fundamentos en un auto o acta puede tener una incidencia concreta en la protección contra las injerencias arbitrarias del Estado en los domicilios de los ciudadanos.-

Respondiendo a tal interrogante, esta Corte entiende que, en sentido constitucional, no existe tal conexión entre el requisito procesal en cuestión y la garantía de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el hecho de que los motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva (más allá de la eventual infracción procesal) no resulta en modo alguno suficiente para determinar si en un caso concreto han concurrido o no los casos y justificativos que exige la Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que más allá de lo que se haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un allanamiento se ajuste a las pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de las actuaciones públicas referidas a la investigación y sanción de una conducta presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento.-

Por ello, el juez o tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un allanamiento deberá siempre estudiar los extremos objetivos agregados al expediente, sea que en el auto de allanamiento y en la orden se hayan hecho constar los motivos del acto o no.-

Por supuesto que un auto de allanamiento en el que se hicieren constar los motivos del mismo puede llegar a facilitar la tarea antes apuntada, pero ésto, sin embargo, es relativo, ya que puede darse el caso de un auto de allanamiento en el que se consignara con sumo detalle una serie de motivos para fundarlo que, en realidad, no existan o, al menos, no consten en el expediente. En tal supuesto, tendríamos un "auto fundado" en el sentido pretendido por el recurrente, pero en modo alguno tendríamos un allanamiento llevado a cabo conforme a la Constitución, pues, en tal caso, el ineludible estudio de las constancias del expediente nos llevaría a concluir que, en realidad, se trató de un allanamiento constitucionalmente inválido por no estar sustentado en elemento previo, objetivo y razonable alguno. En definitiva, y para que quede claro el criterio que se expone, no se pretende aquí afirmar algo tan absurdo como que los allanamientos puedan ser infundados, sino que lo que se quiere evitar es que se incluya en la garantía de la inviolabilidad de domicilio un requisito que en modo alguno resulta determinante para su real vigencia y que puede llevar a que en algunos casos (como el presente) se afirme que se ha afectado la garantía cuando, en realidad, ello no es así. Unas consecuencias tales llevarían más a desvirtuar el sentido de la garantía que a fortalecerla, toda vez que se desdibujaría el criterio para determinar cuáles son los auténticos casos constitucionales en los que se puede estar ante una concreta afectación de la garantía a la que aquí se hace referencia.-

Por otra parte, el criterio contrario podría llevar a declarar nulidades constitucionales de manera meramente simbólica y no porque hubiese existido una concreta afectación a la garantía de la inviolabilidad del domicilio. Así, en el caso de autos, la decisión de anular el auto de allanamiento y la orden respectiva, y todo lo obrado en consecuencia, implicaría, tal como correctamente lo señalara el tribunal a quo, una declaración de nulidad por la nulidad misma, ya que, aún con esa eventual declaración de invalidez, subsistirían incólumes todas las constancias arrimadas al expediente que resultaron fundamento del allanamiento, pues estas fueron agregadas con anterioridad a la orden de allanamiento y, por tal motivo, no podrían ser afectadas por la anulación.-

La solución que aquí se propone coincide, además, con el criterio que esta Corte fijó en Fallos: 322:3225, en el que, con remisión al dictamen del señor Procurador Fiscal, reiteró el estándar según el cual la garantía de la inviolabilidad de domicilio exige que las órdenes de allanamiento emanen sólo de los jueces y que las resoluciones que las dispongan deban ser siempre fundadas, pero aclarando, respecto de esto último, que para determinar la concurrencia de tal requisito los jueces deben examinar las constancias del proceso y valorar la concatenación de los actos de acuerdo con la sana crítica racional y las reglas de la lógica, "las que se verían alteradas de anularse un procedimiento por la supuesta falta de fundamentación del auto que ordena el allanamiento cuando, como en el caso, ese respaldo está dado o puede encontrarse, en las constancias de la causa anteriores al decreto cuestionado" (punto III del dictamen del señor Procurador Fiscal, al que remitió la Corte Suprema).-

Los argumentos expuestos resultan suficientes para rechazar el recurso extraordinario en lo atinente al agravio de falta de fundamentación de la orden de allanamiento.-

Conforme lo señalado en los considerandos precedentes, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se resuelve:

1) Declarar mal concedido el recurso extraordinario respecto del agravio referido al horario en que se realizó el allanamiento y el modo de intervención de los testigos en el mismo;

2) Declarar mal concedido el recurso extraordinario en lo atinente a la pretendida invalidez de la declaración espontánea del detenido Pablo Jesús Rodríguez; y,

3) Rechazar el recurso extraordinario en lo que hace a la invocada falta de fundamentación del auto que dispuso el allanamiento y la orden respectiva. Notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) - CARLOS S. FAYT (según su voto) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia) - E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia) - CARMEN M. ARGIBAY.-

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

Que los suscriptos comparten y hacen suyos los fundamentos y conclusiones del señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.-

Por ello, se rechaza el recurso extraordinario deducido a fs. 1161/1173. Hágase saber y devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT.-

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON E. RAÚL ZAFFARONI

Considerando:

1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad revocó la absolución dictada en primera instancia respecto de Mauro Omar Minaglia y lo condenó a la pena de cuatro años de prisión, multa de $ 1.200, accesorias legales y costas como autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, declarándolo reincidente (arts. 5, inc. c, ley 23.737, 12, 29 inc. 3?, 45 y 50 del Código Penal). Contra dicha decisión la defensa del nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 1320.-

2º) Que las presentes actuaciones se inician con el testimonio del principal Gabriel Eduardo Núñez, quien declara que se había procedido a la vigilancia de la finca ubicada en Alberti 1056, por "haberse tenido conocimiento" de que allí "podían hallarse vendiendo droga", sin que se indique cuál fue el origen de tal información. Como resultado de dicha vigilancia, finalmente, son detenidos Alexis Ochoviet y Pablo Jesús Rodríguez, quienes se encontraban en un automóvil en el que fueron hallados varios sobres de cocaína.-

3º) Que, al finalizar su declaración, el policía expresa: "Que al ser trasladado a esta dependencia Pablo Jesús Rodríguez manifestó espontáneamente que 'la cocaína la habían comprado en Alberti 1056, donde la venden en los departamentos A, B y C de la planta baja, siendo esta mercadería del "gordo", que vive en Humberto 1º3353, segundo departamento, donde estaría el toco'". Por su parte, el subinspector Pedro Fernando Narváez, que lo había secundado en el procedimiento declaró sobre este punto que: "en momentos [en] que los causantes eran trasladados del lugar de los hechos a la dependencia, Rodríguez expresó en forma espontánea que en la calle Alberti entre las calles Estados Unidos y Carlos Calvo momentos antes conjuntamente con Ochoviet, habrían concurrido al lugar con el fin de comprar cocaína a una persona del sexo masculino a la que no conoce su nombre". De acuerdo con ello, no parece haber escuchado ninguna referencia "espontánea" con relación a los específicos datos de los domicilios en los que se habría estado vendiendo la droga.-

4º) Que sobre la base de la información supuestamente provista por Rodríguez, el subcomisario Cancelliere solicita al juzgado federal interviniente que expida una orden de allanamiento para los domicilios mencionados en el acta de fs.1, y el juez federal así lo hace (fs. 30/30 vta.). Como consecuencia de tales diligencias, se encontró droga en Alberti 1056, depto. C y se produjo la detención de Mauro Minaglia.-

5º) Que la defensa de Mauro Oscar Minaglia solicitó la nulidad del procedimiento llevado a cabo por la policía por considerar que la orden de allanamiento expedida por el juez de instrucción carecía de fundamento, y porque aun en el supuesto de que la razón para justificar la requisa fueron los dichos que Pablo Jesús Rodríguez brindó a la policía, estos no podían ser admitidos porque fueron emitidos bajo coerción.-

También se agravió de que el pronunciamiento fue llevado en horas nocturnas, contrariando así a la ley y porque los testigos de actas entraron en escena después de haber comenzado el allanamiento. Consideró que todos esos vicios eran contrarios a garantías previstas en el art. 18 de la Constitución Nacional (fs. 851/859).-

6º) Que seis años después, y luego de que la causa permaneciera más de dos años "erróneamente colocada en un armario" (conf. fs. 986), el juez de primera instancia resolvió absolver al nombrado sobre la base de la nulidad del allanamiento de fs. 72/73, y de todo lo actuado en consecuencia, por considerar que habría sido ordenado por su antecesor en el cargo únicamente sobre la base de los dichos del detenido Rodríguez, cuya "espontaneidad" puso en duda. Ello no sólo porque al momento de sus manifestaciones ya se encontraba detenido, y al ser interrogado en sede judicial no las convalidó, sino, especialmente, por la presunción de que ellas fueron el resultado de un interrogatorio vedado al personal policial.-

Este pronunciamiento -previa apelación del fiscal- fue dejado sin efecto por la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal.-

7º) Que al revocar esta decisión, el a quo sostuvo que no existían en autos motivos que hicieran dudar de la espontaneidad de los dichos de Rodríguez, y que ello, no aparecían como producto de coacción, de tal modo que su valoración, por aplicación del precedente de Fallos: 315:2505, no violaría garantía constitucional alguna. Los vocales que se pronunciaron en segundo y tercer término señalaron, asimismo, que se trató de indicaciones ajenas a las que motivaran la detención y que de los informes médicos no se desprendía elemento alguno que hiciera suponer que Rodríguez hubiera sido víctima de apremios ilegales.-

En cuanto a la ausencia de fundamentación de la orden de allanamiento emitida por el juez, el a quo consideró que "...pretender en el caso la nulidad de lo actuado por la omisión del juzgador de fundar el auto que autorizaba el registro domiciliario, resultaba un formalismo absoluto que en nada colabora para afianzar la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio". También señaló que avalaba la hipótesis del fiscal en cuanto a que a "su entender había luz natural o artificial durante el curso del procedimiento."

8º) Que contra dicho pronunciamiento el defensor de Mauro Oscar Minaglia interpuso recurso extraordinario que fue concedido a fs. 1320. Se agravia porque la requisa se llevó a cabo sin una orden "fundada" del juez competente lo que contravenía al procedimiento fijado por la ley y transformaba en arbitraria la invasión domiciliaria; también se agravió de que pudiera considerarse legítima una declaración hecha a una persona que se encontraba detenida, pues esto implicaba no sólo violar la garantía contra la autoincriminación compulsiva sino también el mandato de la ley que prohibía a la autoridad de la prevención indagar al detenido sobre el hecho imputado.-

Finalmente señala que los derechos conculcados no sólo están protegidos por nuestra Constitución sino que por tratados internacionales de rango constitucional, conforme lo prescribe el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna (fs. 1161/1173).-

9º) Que los agravios invocados por el apelante suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía del art. 14 de la ley 48, pues, si bien atañen a aspectos de hecho y de derecho procesal común, ellas conducen, en definitiva, a determinar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio (Fallos: 306:1752, "Fiorentino").-

10) Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitución, ha expresado que en él se consagra "el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante" Ccorrelativo al principio general del art. 19C en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Si bien la cláusula constitucional previó la reglamentación del tema por vía de una ley, son diversas leyes especiales las que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio (Fallos: 306:1752).-

En el Código de Procedimientos en Materia Penal -que es el que rige en estos autos- bajo el titulo XIX "De las Visitas Domiciliarias y Pesquisas en Lugares Cerrados" reglamenta detalladamente en qué casos se puede llevar a cabo la requisa (art. 399), en qué horarios (art. 400), en qué lugares (arts. 401 y 402) y además prescribe que "la resolución en que el juez ordene la entrada y registro en el domicilio de un particular, será siempre fundada" (art. 403).-

11) Que de las constancias del sub lite surge que el juez ordenó la intervención domiciliaria sin dar fundamento alguno para ello, apartándose de este modo palmariamente de la exigencia prevista en la ley.-

12) Que esta Corte tiene dicho que "Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos: 191:245). Este enunciado adquiere mayor significado en el presente caso, pues "la...íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentación condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías..." (considerando 7ºdel voto de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos: 323:3150).-

13) Que, en sentido coincidente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden público no es ilimitado, por ello "su actuación está condicionada por el respeto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los reglamentos conforme a derecho...y con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma" (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C N??100 caso Bulacio v. Argentina, sentencia del 18 de setiembre de 2003).-

14) Que, por otra parte, la obligación que tienen los jueces de fundar sus decisiones no es solamente "porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magistratura...[sino que] persigue también...la exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la causa es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del juez" (Fallos: 236:27;; 240:160, entre otros).-

15) Que si "los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio (considerando 13 del voto del juez Petracchi en Fallos: 315:1043).-

16) Que por ello resultan inaceptables las consideraciones del a quo en cuanto a que exigir que los jueces funden previamente la requisa domiciliaria "...en nada colabora para afianzar la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio".-

17) Que tampoco aparece como una conclusión derivada de una razonable consideración de las constancias de la causa, la afirmación de los agentes actuantes, en cuanto a que el acceso a la morada se debió a que Minaglia prestó su consentimiento. En efecto, uno de los testigos del procedimiento policial llevado a cabo en la vivienda de Alberti 1056 señaló que la policía "hizo uso de la fuerza pública y se rompió la puerta de ingreso al inmueble" (fs. 160/160 vta.), y el otro testigo -que entró a la escena con posterioridad- relató que cuando ingresó se encontró con los ocupantes de aquella ya arrojados en el piso boca abajo (fs. 193).-

18) Que nuestra Corte en el caso "Fiorentino" (Fallo:306:1752) -que trataba de un joven que fue sorprendido por una comisión policial al ingresar a su domicilio- consideró que "...el permiso que podría haber otorgado Fiorentino carecía de efectos porque había sido aprehendido e interrogado sorpresivamente". Allí agregó que "aparece carente de lógica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda" (considerando 6º, de Fallos: 306:1752). En sentido coincidente se expidió este Tribunal en el precedente "Cichero" (Fallos: 307:440) y, en "Vega" agregó que el consentimiento debe ser expresado de "...manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización" (Fallos: 316:2464 considerando 5º).-

19) Que, en síntesis, la emisión de la orden de allanamiento sin fundamento (fs. 30 vta.) no sólo se apartó de lo postulado por la ley, sino que impidió cumplir con otros recaudos tales como exponer los justificativos, describir las cosas que debían secuestrarse, así como la razón para llevarlo a cabo en horas excepcionales. Si bien ello es suficiente para restarle validez al procedimiento policial, igualmente vale la pena analizar las restantes argumentaciones utilizadas por el a quo para justificar el allanamiento de la morada, al sólo efecto de exponer su infructuoso esfuerzo argumentativo tediente a legitimar el procedimiento con artilugios interpretativos que sólo logran deformar el alcance de otras garantías constitucionales involucradas como aquella que prohíbe la autoincriminación compulsiva.-

20) Que en la decisión en recurso la cámara se ha limitado a hacer una aplicación automática del precedente de Fallos: 315:2505, sin examinar las diferencias del sub lite con el caso citado. En efecto, en dicho caso no sólo se tuvieron en cuenta -a fin de descartar la presunción de coacción- los informes sobre el estado psíquico y físico del imputado, sino, especialmente, que en su declaración indagatoria corroboró sus dichos anteriores.-

21) Que, descartada la presencia de indicios físicos de coacción, la circunstancia de que el imputado no haya aducido que el dato le fue arrancado por la policía sólo puede ser un elemento relevante en la medida en que, ya ante el juez, reconozca el hecho en cuestión. En cambio, cuando ocurre, como en el caso, que su versión de lo acontecido es totalmente diferente de la que dan los policías, la pretensión de que afirme efectivamente que la declaración le fue arrancada bajo presión, carece de todo sentido, pues ello no coincide con lo que el imputado, al ejercer su defensa, dice que sucedió.-

22) Que, en este sentido, la presunción del juez de que es posible inferir la existencia de coacción a partir de la propia situación de detención y de la no convalidación de las manifestaciones "espontáneas" en el momento en que sí puede juzgarse que el imputado declara libremente -esto es, en principio, ante el tribunal- constituía un argumento de peso que no fue considerado por la alzada.-

23) Que, en efecto, el a quo considera que aunque la orden de allanamiento no estaba fundadamente escrita, aquella era legítima porque se basaba en los dichos espontáneos que Pablo Jesús Rodríguez había aportado a los agentes de la prevención mientras era trasladado en patrullero a la comisaría.-

Resulta inaceptable que el a quo haya omitido analizar las circunstancias que rodearon a la declaración de Rodríguez, a fin de descartar que las mismas no hubieran sido producto de coacción.-

Un análisis circunstanciado de la declaración en el sub lite resultaba ineludible atendiendo a que los supuestos dichos fueron vertidos cuando Rodríguez ya se encontraba detenido, este negó la comisión del hecho imputado, y la policía carecía de facultad legal para interrogarlo. En tales condiciones, asiste razón al juez de primera instancia al sostener que "...la pretendida espontaneidad de los dichos de Rodríguez aparece cuanto menos dudosa..." (fs. 1007).-

24) Que, en consecuencia, y de conformidad con lo que había resuelto el magistrado de primera instancia, tales manifestaciones no bastaban como fundamento para disponer los allanamientos ordenados (Fallos: 321:510, disidencia del juez Petracchi) (Fallos: 317:1985, considerando 14 del voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano y López), los cuales resultan nulos, al igual que todos aquellos actos que fueron su consecuencia por aplicación de la regla de exclusión (conf. Fallos: 306:1752 y 308:733, entre otros).-

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto por la defensa y se deja sin efecto la resolución apelada. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

Fdo.: JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.-

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:

1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad revocó la absolución dictada en primera instancia respecto de Mauro Omar Minaglia y lo condenó a la pena de cuatro años de prisión, multa de $ 1.200, accesorias legales y costas como autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, declarándolo reincidente (arts. 5, inc. c, ley 23.737, 12, 29 inc. 3?, 45 y 50 del Código Penal). Contra dicha decisión la defensa del nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 1320.-

2º) Que las presentes actuaciones se inician con el testimonio del principal Gabriel Eduardo Núñez, quien declara que se había procedido a la vigilancia de la finca ubicada en Alberti 1056, por "haberse tenido conocimiento" de que allí "podían hallarse vendiendo droga", sin que se indique cuál fue el origen de tal información. Como resultado de dicha vigilancia, finalmente, son detenidos Alexis Ochoviet y Pablo Jesús Rodríguez, quienes se encontraban en un automóvil en el que fueron hallados varios sobres de cocaína.-

3º) Que, al finalizar su declaración, el policía expresa: "Que al ser trasladado a esta dependencia Pablo Jesús Rodríguez manifestó espontáneamente que 'la cocaína la habían comprado en Alberti 1056, donde la venden en los departamentos A, B y C de la planta baja, siendo esta mercadería del "gordo", que vive en Humberto 1??3353, segundo departamento, donde estaría el toco'". Por su parte, el subinspector Pedro Fernando Narváez, que lo había secundado en el procedimiento declaró sobre este punto que: "en momentos [en] que los causantes eran trasladados del lugar de los hechos a la dependencia, Rodríguez expresó en forma espontánea que en la calle Alberti entre las calles Estados Unidos y Carlos Calvo momentos antes conjuntamente con Ochoviet, habrían concurrido al lugar con el fin de comprar cocaína a una persona del sexo masculino a la que no conoce su nombre". De acuerdo con ello, no parece haber escuchado ninguna referencia "espontánea" con relación a los específicos datos de los domicilios en los que se habría estado vendiendo la droga.-

4º) Que sobre la base de la información supuestamente provista por Rodríguez, el subcomisario Cancelliere solicita al juzgado federal interviniente que expida una orden de allanamiento para los domicilios mencionados en el acta de fs. 1, y el juez federal así lo hace (fs. 30/30 vta.). Como consecuencia de tales diligencias, se encontró droga en Alberti 1056, depto. C y se produjo la detención de Mauro Minaglia.-

5º) Que seis años después, y luego de que la causa permaneciera más de dos años "erróneamente colocada en un armario" (conf. fs. 986), el juez de primera instancia resolvió absolver al nombrado sobre la base de la nulidad del allanamiento de fs. 72/73, y de todo lo actuado en consecuencia, por considerar que habría sido ordenado por su antecesor en el cargo únicamente sobre la base de los dichos del detenido Rodríguez, cuya "espontaneidad" puso en duda. Ello no sólo porque al momento de sus manifestaciones ya se encontraba detenido, y al ser interrogado en sede judicial no las convalidó, sino, especialmente, por la presunción de que ellas fueron el resultado de un interrogatorio vedado al personal policial.-

6º) Que al revocar esta decisión, el a quo sostuvo que no existían en autos motivos que hicieran dudar de la espontaneidad de los dichos de Rodríguez, y que ello, no aparecían como producto de coacción, de tal modo que su valoración, por aplicación del precedente de Fallos: 315:2505, no violaría garantía constitucional alguna. Los vocales que se pronunciaron en segundo y tercer término señalaron, asimismo, que se trató de indicaciones ajenas a las que motivaran la detención y que de los informes médicos no se desprendía elemento alguno que hiciera suponer que Rodríguez hubiera sido víctima de apremios ilegales.-

7º) Que, entre otros puntos, el recurrente cuestiona la valoración de los dichos de Rodríguez para fundamentar la orden de allanamiento con apoyo en la expresa disposición del art. 316, inc. 1º, del Código de Procedimientos en Materia Penal, que establece que toda manifestación del procesado por la cual se reconozca como autor de un delito debe ser realizada entre el juez competente y "la prestada ante la autoridad de prevención carecerá de valor probatorio y no podrá ser usada en la causa". Por lo tanto, tales declaraciones no podrían servir para justificar la realización del allanamiento y posterior detención de Minaglia.-

8º) Que los agravios invocados por el apelante suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía del art.- 14 de la ley 48, pues, si bien atañen a aspectos de hecho y de derecho procesal común, ellas conducen, en definitiva, a determinar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio (Fallos: 306:1752, "Fiorentino").-

9º) Que en la decisión en recurso la cámara se ha limitado a hacer una aplicación automática del precedente de Fallos: 315:2505, sin examinar las diferencias del sub lite con el caso citado. En efecto, en dicho caso no sólo se tuvieron en cuenta -a fin de descartar la presunción de coacción- los informes sobre el estado psíquico y físico del imputado, sino, especialmente, que en su declaración indagatoria corroboró sus dichos anteriores.-

10) Que, descartada la presencia de indicios físicos de coacción, la circunstancia de que el imputado no haya aducido que el dato le fue arrancado por la policía sólo puede ser un elemento relevante en la medida en que, ya ante el juez, reconozca el hecho en cuestión. En cambio, cuando ocurre, como en el caso, que su versión de lo acontecido es totalmente diferente de la que dan los policías, la pretensión de que afirme efectivamente que la declaración le fue arrancada bajo presión, carece de todo sentido, pues ello no coincide con lo que el imputado, al ejercer su defensa, dice que sucedió.-

11) Que, en este sentido, la presunción del juez de que es posible inferir la existencia de coacción a partir de la propia situación de detención y de la no convalidación de las manifestaciones "espontáneas" en el momento en que sí puede juzgarse que el imputado declara libremente -esto es, en principio, ante el tribunal- constituía un argumento de peso que no fue considerado por la alzada.-

12) Que, en consecuencia, y de conformidad con lo que había resuelto el magistrado de primera instancia, tales manifestaciones no bastaban como fundamento para disponer los allanamientos ordenados (Fallos: 321:510, disidencia del juez Petracchi) (Fallos: 317:1985, considerando 14 del voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano y López), los cuales resultan nulos, al igual que todos aquellos actos que fueron su consecuencia por aplicación de la regla de exclusión (conf. Fallos: 306:1752 y 308:733, entre otros).//-

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución apelada. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.-