Doctrina - "Derecho al mejor derecho" (Pérez Galimberti)

Derecho al mejor derecho

El sistema de vasos comunicantes

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

Alfredo Pérez Galimberti 1

Sumario: I. Introducción. II. El concepto de soberanía, los estados nacionales y la Convención Americana. III. La recepción de las decisiones de la Corte Interamericana en el derecho interno. IV. La cláusula Federal en los estados federales. V - El derecho a la igualdad ante la ley y las asimetrías. VI – El derecho permeable en el sistema americano de derechos humanos: hacia la garantía de la mayor protección. VII – De la pirámide a la red. El derecho líquido.

Fuente: http://new.pensamientopenal.com.ar/01122008/doctrina05.pdf

I – Introducción

Se trata de determinar si las personas individuales pueden invocar, ante el juez del lugar, el mejor derecho disponible en el conjunto de estados soberanos ligados por normas asociativas, en el marco de protección de los derechos humanos.

La hipótesis que plantea este trabajo se refiere a si es debido reconocer a un habitante de un país sujeto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en un caso concreto, el mejor estándar protectivo de un derecho en cuestión contemplado en la legislación interna de un estado provincial perteneciente a su propio Estado Federal; y también, en otro grado, si los tribunales locales deben aceptar la invocación del mejor estándar protectivo

contenido en una norma legal, cuando ésta pertenece al derecho interno de otro Estado Nacional que es también signatario de la misma Convención.

La postulación está circunscripta al campo de las garantías relativas al enjuiciamiento penal, y respecto de los habitantes de un Estado Federal o de un Estado que se encuentra ligado a otros Estados signatarios de la Convención por un pacto asociativo (Art. 28 inc. 2º y 3º CADH). Se enfoca especialmente a la situación de la República Argentina y el Mercosur.

 

II - El concepto de soberanía, los estados nacionales y la Convención Americana.

1.     La incorporación de un Estado a la Convención Americana entraña la obligación del Estado en cuestión de respetar y garantizar los derechos contenidos en la Convención (Arts. 1 y 2 CADH), y aceptar la jurisdicción de la Corte Interamericana, como órgano de la Convención, para la interpretación de las mismas normas de la Convención y para la dilucidación de los conflictos que la aplicación de la Convención pudiera generar. En el orden interno de un Estado el concepto de soberanía puede definirse como la potestad popular de decidir el propio orden jurídico sin que ningún sujeto externo indique cómo debe ser éste. Corresponde a los hombres libres decidir la forma de gobierno y nombrar a quienes van a dirigir los órganos de la estructura política de acuerdo con la Carta Fundamental que regula los derechos individuales y las competencias de reparto de poder político.

Señala Gregorio Badeni que la soberanía es un concepto ligado al orden y la seguridad mediante la consolidación del poder del Estado. Todo para alcanzar los fines que impulsaron a los hombres a la constitución del estado, y que, conforme las ideas políticas dominantes en la segunda mitad del siglo XX, se refieren a la dignidad y libertad del hombre como valores supremos.2

Esto es así pues si la estructura del poder soberano estatal es estática, la idea política dominante en el seno de la sociedad es fundamentalmente dinámica.3

Pero, si en el orden interno este concepto de Estado soberano implica la facultad exclusiva de un pueblo de dictar, aplicar y hacer cumplir las leyes, en el orden externo la idea remite a la libertad de todas las naciones, la igualdad entre todos los pueblos.

La noción de supremacía ilustra la soberanía estatal en el orden interno, pero en el orden externo el concepto debe ser referido a la constitución y reconocimiento de los Estados como sujetos equiparados dentro de la comunidad internacional. Los Estados nacionales, actuando en la comunidad internacional, formulan el derecho internacional como sujetos libres pertenecientes a este orden jurídico, soberanos y jurídicamente iguales. En tanto los estados generan el derecho internacional como orden jurídico de entes soberanos, se obligan a actuar conforme al derecho y adquieren responsabilidad por su conducta.

El concepto de soberanía significa en el orden interno omnipotencia, noción inaplicable en el derecho internacional, pues cada Estado entra en relación con otras entidades semejantes y ninguna de ellas puede imponer una supremacía sobre las otras traducida en el ejercicio de alguna clase de autoridad, pues el ejercicio de la jurisdicción territorial es exclusivo para cada Estado, a menos que estuviere limitado o exceptuado por normas de derecho internacional.

Estos conceptos fueron construidos al tiempo de la consolidación de los estados nacionales y la positivización normativa en el orden internacional. Sin embargo, la noción de orden cerrado, de capacidad legisferante incoercible y exclusividad jurisdiccional al interior del Estado nacional se difumina hasta tornarse porosa a medida que la comunicación e interdependencia económica y cultural de las naciones genera tejido conectivo entre los diferentes pueblos. Las organizaciones internacionales que se crean en este concierto definen competencias, poderes y condiciones de funcionamiento que afectan y hasta derogan el régimen normal de los Estados soberanos, al mismo tiempo que van creando un derecho situado por encima de los sujetos del derecho de gentes.

Como límite a la posibilidad de la injerencia indebida de un Estado en los asuntos internos de otro, la organización de las Naciones Unidas ha establecido en el artículo 2, párrafo 7, de su Carta: "7.–Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII"

2.            Una situación diferente se plantea en el ámbito de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, pues no se trata aquí de relaciones establecidas entre los Estados como sujetos del derecho internacional, sino del pacto hecho por los diferentes Estados de respetar, respecto de los habitantes de cada uno de ellos, los derechos y garantías contenidos en los instrumentos suscriptos. Esta trama de normas que involucran sujetos estatales, órganos supranacionales y personas investidas de capacidad de interpelación frente a aquellos órganos, han confinado al pasado la noción de soberanía como orden cerrado, hermético a toda afectación del principio de supremacía constitucional, provocando un reacomodamiento del concepto.4

Si la noción de soberanía está ligada a la de jurisdicción, -y de hecho la formación de los Estados ha tenido sistemáticamente como eje el apoderamiento de la jurisdicción- es hoy anacrónico concebir al Estado como titular de una jurisdicción no compartida.

Lo señalaba Germán Bidart Campos con mucha anticipación a la incorporación de los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional en la reforma constitucional argentina de 1994: “La comunidad internacional y la organización que la estructura y ordena tienen un fin. A ese fin lo denominamos bien común internacional, y es la buena convivencia internacional de los estados y de las demás personas internacionales. Si el fin da siempre la medida del poder, de lo que puede hacer para alcanzarlo, la organización internacional tiene poder para lograr el bien común internacional. Todo lo que se vincule o atañe a ese bien es propio del ámbito internacional, que ahora pasamos a rotular como jurisdicción internacional”.5

3.     A tal punto la protección de los derechos de la persona humana se imponen sobre la conveniencia política de las naciones que han suscripto los pactos, que esta jurisdicción internacional consentida se transforma en indisponible. El caso peruano es ilustrativo.6

El día 9 de julio de 1999 el Estado peruano anunció que retiraba su aceptación de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana. Declaraba que no iba a participar en el procedimiento judicial ante la Corte en dos casos en trámite y que, en dos casos decididos en fecha anterior, no cumpliría con la sentencia dictada y la reparación dispuesta. La Corte Interamericana rechazó el pretendido retiro, y la Comisión, en la Opinión Consultiva Nº 20 consignó:

“...19. La Comisión señaló que al integrarse al sistema internacional de protección de los derechos humanos, los Estados aceptan libremente ciertas limitaciones a su propia jurisdicción a fin de respetar y hacer respetar los derechos y garantías fundamentales en favor de las personas que residen en su territorio. De allí surge la obligación de cumplir y hacer cumplir las decisiones del organismo que ejerce la jurisdicción internacional, en este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

“20. Las consideraciones del Estado peruano sobre la presunta “inejecutablidad” de las mencionadas sentencias tienen su origen en la interpretación que éste efectúa sobre su propio derecho interno.

Al respecto, la Comisión señaló que si las decisiones de la Corte Interamericana tuviesen que ajustarse a los ordenamientos internos de los Estados partes --en este caso el ordenamiento constitucional del Perú-- para ser ejecutables, la protección del derecho internacional de los derechos humanos resultaría ilusoria y quedaría a la entera discreción del Estado --aun cuando se haya determinado que ha violado sus obligaciones bajo la Convención-- no del órgano supranacional cuyas decisiones los Estados se han obligado a cumplir.

“21. Asimismo, el artículo 27 de la Convención de Viena codifica el principio general de derecho internacional que establece que: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Esta supremacía es absoluta y no se ve afectada por la jerarquía de las normas internas presuntamente afectadas. Según expresa la doctrina, “la obligación de adecuar el derecho interno al derecho internacional alcanza a la propia Constitución, cuyas normas, especialmente en lo que hace al sistema de derechos, no inhiben la primacía del derecho internacional ni la responsabilidad del Estado cuando, so pretexto de discrepancia con la Constitución se incumple o viola un tratado internacional”.

“22. La Comisión señaló en su escrito que Perú, paradójicamente, se cuenta entre los Estados partes cuyas normas internas prevén en forma explícita un mecanismo que garantiza el cumplimiento con las sentencias de la Corte: Paradójicamente, la Ley 23506 de Habeas Corpus y Amparo y la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambas vigentes en el Perú, sugieren que las sentencias de la Honorable Corte tienen validez y eficacia jurídica plena en la jurisdicción doméstica del Ilustre Estado y son ejecutables sin necesidad de revisar su compatibilidad con el derecho interno. Específicamente estas normas establecen: “La resolución del organismo internacional a cuya jurisdicción obligatoria se halle sometido el Estado peruano, no requiere para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno. La Corte Suprema de Justicia de la República recepcionará las resoluciones emitidas por el organismo internacional y dispondrá su ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos internos vigentes sobre ejecución de sentencias. (Artículo 40 de la Ley 23506).”

“Las sentencias expedidas por los Tribunales Internacionales, constituidos según tratados de los que es parte el Perú, son transcritas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Corte Suprema, quien las remite a la Sala en que se agotó la jurisdicción interna y dispone la ejecución de la sentencia supranacional por el Juez especializado o mixto competente. (Artículo 151 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).”

“23. La Comisión, en conclusión, estima que, tras haberse obligado voluntariamente a respetar las normas de la Convención Americana y tras haber participado plenamente en el litigio ante la Corte Interamericana como parte en los casos Loayza Tamayo y Castillo Petruzzi y otros, el Estado peruano se encuentra plenamente obligado a cumplir con las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en dichos casos. Perú no se encuentra habilitado para invocar su derecho interno como impedimento para cumplir con las sentencias de la Corte Interamericana o como fundamento para cuestionar su resultado.

La Comisión considera indudable que la falta de cumplimiento del Estado peruano con sentencias de la Corte Interamericana constituye un flagrante desacato al fallo de un tribunal internacional, a cuya jurisdicción y competencia se sometió voluntariamente y sin reservas.7

 

III – La recepción de las decisiones de la Corte Interamericana en el derecho interno

4.     En la República Argentina se hizo perceptible hacia finales del siglo XX la instalación de un nuevo paradigma en cuanto a la sujeción simultánea de los habitantes del país a una multiplicidad de ordenamientos jurídicos, con la consiguiente generación de potestades y obligaciones. Los tribunales nacionales admitieron la vigencia de las normas en el derecho interno y el reconocimiento de la competencia de los órganos creados por los tratados internacionales de derechos humanos para la interpretación de las cláusulas de los tratados, con vigencia al interior de los sistemas jurídicos nacionales.

5. La Corte Suprema argentina en el caso “Giroldi” sostuvo que las condiciones de vigencia de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) implican considerar “particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”, constituyendo entonces la aludida jurisprudencia una guía de interpretación para las tribunales locales, toda vez que el estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación De la Convención (arts. 62 y 64 CADH). Por otro lado, afirmó que: “...a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a los que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación frente a la Comunidad Internacional.

En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1 de la Convención, en cuanto los Estados parte deben, no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”. Según dicha Corte “garantizar” implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención les reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo1.1. de la Convención (Opinión Consultiva N° 11-90 del 10 de Agosto de 1990: “Excepciones al agotamiento de los recursos internos, par. 34). “Garantizar entraña, asimismo, el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los Derechos Humanos” (ídem, par. 23)”8

6. Entre otras consecuencias, la Corte Suprema dejó sentado que las normas contenidas en la Convención Americana gozan de operatividad. Así lo había ya resuelto con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 al admitir el derecho a réplica, no consignado en la legislación nacional aunque previsto en algunas constituciones provinciales, al fallar en el caso Ekmekdjián vs Sofovich. En un programa televisivo hubo una referencia a la Virgen María por parte del escritor Dalmiro Saenz. Ekmekdjián, profesor de Derecho Constitucional, hizo una presentación diciendo que él se sentía afectado por esta manifestación y pidió el derecho de réplica. El caso no parecía muy feliz para habilitar el recurso, pero fue muy útil para decidir que este derecho de réplica contenido en el tratado era operativo en el orden interno. Así que en este caso la Corte dijo que estando contenido este derecho en la Convención Americana, el país estaba obligado a cumplir con esta manda.9

7. Luego se presentó una situación muy particular cuando confluyeron la sentencia dictada por la Corte Interamericana en el caso Bulacio, con la causa puesta a consideración de la Corte Suprema en Espósito. En este caso un joven de apellido Bulacio va a un recital, es detenido aunque era menor de edad, es golpeado, luego lo internan en un hospital y finalmente fallece. La policía no había registrado su detención. En la investigación penal se imputa a un comisario de apellido Espósito, que es sobreseído por prescripción luego de un trámite dilatado. Como los familiares no encuentran una solución satisfactoria se presentan a la Comisión que lleva el caso a la Corte Interamericana. Esta ordena la reparación y también la investigación y castigo, siguiendo sus propios precedentes.

Entonces llegan contemporáneamente a la Corte Suprema argentina la sentencia Bulacio de la Corte Interamericana y el caso en el que venía Espósito sobreseído por prescripción, recurrido por la querella.

Hay una trama de problemas que confluyen aquí y que la Corte Argentina se plantea. El primero es determinante: ¿éste es un delito de lesa humanidad? Esta es una pregunta importante porque esta definición está atada a la posibilidad de que, en el orden interno del país que ejerce la jurisdicción para juzgar este tipo de casos, institutos como la prescripción o la amnistía sean o no operativos.10

Para los jueces de la Corte argentina la estructura de un delito de lesa humanidad, estándar que la Corte Interamericana aplicara al caso Bulacio, de ninguna manera cuadraba con los hechos reprochados a Espósito, puesto que no reunían los caracteres del artículo 7º del Tratado de Roma.11 El homicidio del joven Bulacio es un hecho que está en el catálogo penal, pero prácticamente imposible de referir a los hechos que juzgan tribunales como el del Tratado de Roma, estos herederos de los Tribunales de Nuremberg y de Tokio. Sin embargo la Corte Argentina se encontró en una encrucijada, porque no podía desconocer la sentencia de la Corte Interamericana en Bulacio, que disponía que el Estado Argentino debía investigar y castigar a los responsables del hecho, y al mismo tiempo debía resolver si era o no procedente el sobreseimiento por prescripción del comisario Espósito, quien tenía derecho a una de las garantías que están contenidas en el Pacto como lo es ser enjuiciado en un plazo razonable. En voto dividido, decidió revocar el sobreseimiento de Espósito.12

La Corte argentina critica la decisión de la Corte Interamericana, pero, ¿podía dejar de cumplirla? Los jueces argentinos se sometieron a la decisión de la Corte Interamericana, aunque lo hicieron protestando. 13

Hay un punto aquí de cuidado, y es la imposibilidad de intervención que, en el desarrollo del caso Bulacio, tuvo el acusado Espósito. En la sentencia del caso Espósito la Corte Argentina expresa: Considerando 15: “A ello se suma en el caso, que la restricción de los derechos del imputado que deriva de la inoponibilidad de la prescripción, es consecuencia de los hechos reconocidos por el Gobierno argentino, en el marco de un procedimiento de Derecho Internacional en el que el acusado no ha tenido posibilidad alguna de discutirlos”.

Los jueces Petracchi y Zaffaroni concluyen en que se plantea la paradoja de que solo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado Argentino por la jurisdicción internacional en materia de Derechos Humanos, restringiendo fuertemente el derecho de defensa y el de obtener un pronunciamiento en plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención Interamericana.

Sin embargo, y a pesar de estas reservas, la Corte asumió, como parte del Estado Argentino, el deber de dar cumplimiento a la decisión de la Corte Interamericana.

8. Posteriormente la Corte Argentina, en fallo del 11 de Julio de 2007, juzgó el caso que pesaba sobre René Jesús Derecho, un empleado policial atribuido de una detención ilegal, aplicación de golpes y privación de medicamentos al señor Bueno. La Corte decidió que, si bien el delito reprochado podía ser encuadrado como tortura, no se trataba de un delito de lesa humanidad. 14 Este caso llega igual que el caso Espósito, pues se había declarado la prescripción de la acción, y aquí la Corte hace un estudio sistemático acerca de los delitos de lesa humanidad, con remisión al artículo 7º del Tratado de Roma, y concluye explicando que para este tipo de casos es aplicable el derecho común. No hay imprescriptibilidad para el señor Derecho.

A la luz de las consideraciones de la Corte, tampoco debió haberse declarado imprescriptible el hecho reprochado a Espósito. Aunque en esta ocasión también la Corte Interamericana había dictado sentencia previamente, el Estado argentino al presentar sus fundamentos había postulado que el caso Derecho debía ser juzgado bajo el parámetro del derecho común, y la Corte Interamericana había aceptado el argumento.15 El camino estaba allanado, y los ecos de Espósito apagados.

9. En la causa Simón la Corte argentina sí concluye que los delitos imputados al actor son delitos de lesa humanidad. El señor Simón, conocido como el “Turco Julián”, era un empleado policial que participó de las “patotas” que secuestraban y torturaban personas en el proceso militar, y fue enjuiciado en el caso Poblete. El Juez Cavallo falla diciendo que las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida no son oponibles en el juzgamiento de delitos de lesa humanidad. La defensa recurre ante la Cámara Federal, que confirma la decisión de Cavallo, y luego ante la Corte Suprema.

La Corte argentina habla de las fuentes del derecho. El derecho de gentes, los pronunciamientos de la Corte Interamericana y los pronunciamientos de los Tribunales Europeos, en sintonía con lo que ya había establecido la Corte Interamericana, que venía diciendo que no es posible oponer leyes de amnistía en los casos en que se investigan graves violaciones a los Derechos Humanos, al fallar el caso Chumbipuma Aguirre, conocido como el caso Barrios Altos de Perú.

Los casos Barrios Altos y Universidad La Cantuta fueron atribuidos a un equipo del Ejército de Perú que funcionaba en el Pentagonito, edificio sede del Ejército en Lima. El gobierno del presidente Fujimori dicta una ley de amnistía, pero la jueza Saquicurai –igual que años mas tarde Cavallo- concluye que esta ley es inoponible en casos de delitos de lesa humanidad. El gobierno dicta una segunda ley que establece que los jueces no pueden decretar la inconstitucionalidad de las leyes de amnistía. Puesto el caso ante la Corte Interamericana se produce la caída del gobierno de Fujimori, la administración Paniagua se allana y la Corte declara que esas leyes son de ningún valor. Es el año 2001.

Cuando sectores afectados presionan al gobierno de Paniagua para limitar el efecto de la decisión de la Corte Interamericana, los organismos de Derechos Humanos, utilizando el artículo 63 de la Convención Americana, presentan una aclaratoria ante la Corte y ésta dice que la decisión abarca todos los casos contemplados por la Ley.16

La Corte Interamericana, en este caso, implícitamente deroga leyes peruanas. Este es el antecedente que tienen, frente a sí, los jueces argentinos cuando tienen que juzgar si los hechos de tortura seguida de muerte atribuidos al señor Simón pueden o no ser amnistiados. La Corte argentina toma como doctrina legal el caso Barrios Altos y declara que no pueden serlo.17

10. La Corte argentina también estableció que la doctrina legal de la Corte Interamericana, respecto del contenido del derecho del condenado al recurso (Art. 8.2.h CADH), expresada en la sentencia dictada en el caso “Herrera Ulloa”18, obliga a la revisión integral del fallo de condena. Hasta entonces en el derecho procesal argentino el condenado sólo contaba con un recurso limitado a las cuestiones de derecho. Lo curioso es que la demorada reforma procesal del sistema nacional había puesto en vigencia un Código Procesal Penal con estas limitaciones en 1992, ocho años después de la ratificación de la Convención Americana.19

La Corte debió hacer una apelación a las circunstancia históricas que postergaron el programa de juicio penal previsto en la constitución, que no era otro que el juicio por jurados, modelo sí compatible con la previsión de la Convención sobre la impugnación del condenado. 20 Esta decisión provocó una inmediata modificación en el tratamiento de los recursos contra las sentencias de condena, tanto en el orden nacional como en el provincial.21

11. Ahora bien, ya se ha impuesto en la conciencia y en la práctica de los operadores locales del derecho la expansión de los controles de legitimidad. Al integrarse la Constitución Nacional a los tratados de derechos humanos, los actos de autoridad y las decisiones jurisdiccionales no están meramente sujetos al control de legalidad, y tampoco finaliza la capacidad de revisión en el control de constitucionalidad. En este estadio del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, como explica Hitters, el control de constitucionalidad es el paso previo al control de convencionalidad. “En tal perspectiva, es dable reiterar, que como consecuencia de dicha evolución, el clásico control de constitucionalidad realizado dentro de los países —por órganos centralizados (concentrado), o fragmentariamente por cualquiera de los jueces (difuso)— se ha tornado a partir de entonces mucho más fascinante y abarcador, dándole cabida al contralor de convencionalidad”.22

En consecuencia, y de conformidad con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, que obligan a los países signatarios a respetar los derechos y libertades reconocidos por ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1.1), los Estados Partes deben "adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. (art. 2).

12. En el caso Kimel, la Corte Interamericana no se limitó a disponer una reparación por parte del estado argentino. Se trataba de un conocido periodista, escritor e investigador histórico, que en un libro que describía el asesinato de los sacerdotes palotinos en Buenos Aires, llamado “La masacre de San Patricio”, criticó al juez de instrucción. Este promovió una querella criminal por el delito de calumnia y Kimel fue condenado a un año de prisión y multa de veinte mil pesos. La Corte Interamericana decidió que:

“6. El Estado debe realizar los pagos de las cantidades establecidas en la presente Sentencia por concepto de daño material, inmaterial y reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos de los párrafos 110, 119 y 133 de la misma.

7. El Estado debe dejar sin efecto la condena penal impuesta al señor Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos de los párrafos 121 a 123 de la misma.

8. El Estado debe eliminar inmediatamente el nombre del señor Kimel de los registros públicos en los que aparezca con antecedentes penales relacionados con el presente caso, en los términos de los párrafos 121 a 123 de esta Sentencia.

9. El Estado debe realizar las publicaciones señaladas en el párrafo 125 de esta Sentencia, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la misma.

10. El Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad, dentro del plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos del párrafo 126 de la misma.

11. El Estado debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado (supra párrafos 18, 127 y 128) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del

derecho a la libertad de expresión.23

Este pronunciamiento tiene antecedentes. Ya la Corte Interamericana en Palamara Iribarne vs. Chile había ordenado dejar sin efecto sentencias de la Corte Marcial de la Armada chilena que habían prohibido la publicación de un libro.24

El Estado argentino, entonces, para cumplir con el mandato de la Corte Interamericana enancado en el aludido artículo 2 de la CADH, debe revocar la sentencia de condena dictada, y adaptar sus leyes y sus procedimientos a la normativa de protección.

Aunque –como es el caso- no tenga una normativa específica para ejecutar las sentencias de tribunales internacionales.

13. Este proceso de integración de la normativa supranacional a la cartera de los operadores jurídicos ha promovido una inusitada expansión en la discusión jurídica, e invertido el tradicional modo de trazar la estrategia de litigio. No sólo el horizonte se ha expandido de tal modo que la previsión de acudir a la Comisión Interamericana ha pasado a ser moneda corriente, sino que el examen de la base jurídica de solución del caso es tamizada por las normas de los tratados de derechos humanos, especialmente de la Convención Americana, como una práctica corriente que se ha incorporado a la enseñanza de grado, y los casos que se instalan ante la Corte Suprema nacional sistemáticamente refieren a normas y precedentes internacionales.

El rol de los abogados litigantes es capital en este punto. Como recuerda Winfried Hassemer25, el estado de derecho depende, en buena medida, de la formación de los juristas.

 

IV - La Cláusula Federal en los estados federales.

La cláusula federal contenida en el artículo 28 de la Convención Americana fue muy trabajada, básicamente por los Estados Unidos, aunque finalmente no ratificó el Pacto. Hay varios países americanos que tienen conformación federal; además de Argentina se cuentan México, Canadá, Venezuela, Brasil y también Estados Unidos. Esto trae diferentes complicaciones respecto de la obligación de los Estados de cumplir con los compromisos internacionales, puesto que, por un lado, en ocasiones aquellos deben responder por denuncias ante los órganos del sistema internacional por hechos atribuidos a sus estados federados, y por otra parte pueden intentar ampararse en su estructura federal para no cumplir con sus obligaciones internacionales.26

No es posible leer separadamente los artículos 1, 2 y 28 de la Convención. Los dos primeros colocan len cabeza de los Estados parte, sean unitarios o federales, la responsabilidad de respetar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convención.. La cláusula del artículo 2 combinada con el 28 .2 supone una obligación adicional, esta vez para los estados con organización federal, de adoptar las medidas necesarias para adecuar su legislación interna a fin de cumplir cabalmente con sus deberes.

Entonces, el Gobierno Nacional de un estado federal cumplirá todas las disposiciones de la Convención, relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. Y con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el Gobierno Nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de la Convención (Art. 28 1 y 2 CADH).

14. La Corte Suprema de Justicia argentina tuvo que hacerse cargo de estos problemas en varias oportunidades. Por ejemplo en el cuestionamiento a las cárceles de la provincia de Buenos Aires, mediante un amparo colectivo presentado a favor de las personas privadas de libertad en el ámbito territorial de esa provincia y en virtud de las particulares normas procesales de la provincia, que habían sufrido modificaciones importantes en medio de campañas de ley y orden. En este contexto, un candidato a Gobernador ganó las elecciones prometiendo públicamente “meter bala a los delincuentes”.27

El 15 de noviembre de 2001 Horacio Verbitsky, representante legal del CELS, interpuso ante el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires una acción de habeas corpus correctivo y colectivo en amparo de todas las personas privadas de su libertad en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires detenidas en establecimientos penales y comisarías superpoblados. 28 Entre otros aspectos, se destacó que en un período de seis años las reformas en el ordenamiento procesal local por las leyes provinciales 12.405 y 13.183, que modificaron la regulación en materia de excarcelación, y las modificaciones a la legislación bonaerense de ejecución penal por la ley 13.177, trajeron aparejadas un significativo aumento en la cantidad de personas privadas de su libertad en el ámbito local, con un gran porcentaje de personas en prisión preventiva y alojadas en condiciones de hacinamiento.

La Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires primero, y luego la Corte Provincial, rechazaron el hábeas corpus.

Entre otros argumentos, decidieron que no correspondía tomar una única decisión que englobase situaciones plurales indeterminadas, aun cuando todas estén, de manera significativa, referidas a un problema común. Como la acción interpuesta en forma genérica cuestionaba el sistema carcelario provincial, no procedía su consideración puesto que las situaciones individuales podían variar mucho entre sí, y correspondía que cada supuesto fuera evaluado por el juez propio de la causa.

La Corte Suprema admitió la acción, y de una manera novedosa diseñó la ejecución de su decisión de forma que, en el entendimiento de la mejor doctrina, inaugura un nuevo modo de control del poder político. 29

Pero otro aspecto muy importante, a mi juicio, es que la Corte advierte que la privación de libertad de las personas imputadas de delito no es una materia que puede quedar librada a la legislación y las prácticas de cada estado provincial. No solamente por la responsabilidad internacional que pueda caber al país, sino porque –y este es el punto remarcable- a la luz de las normas de los tratados de derechos humanos es inaceptable la desigualdad de trato en razón de la diferente jurisdicción.

“57) .... Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía.”

“Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un único Código Penal. ... por ello, se debe entender que, sin pretensión de cancelar las asimetrías, para la prisión preventiva -que es donde más incidencia represiva tiene el derecho procesal penal- las provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales a los que se ajusta la legislación nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno

llegue al juicio libre y otro lo haga después de muchos meses o años de prisión, sin que el Estado Federal se asegure de que en el último caso, al menos, se respeta un piso mínimo común para todo el territorio.”

“58) Que conforme a lo señalado en el considerando anterior, cabría analizar la eventual constitucionalidad de la legislación vigente en la Provincia de Buenos Aires en materia excarcelatoria, que prima facie parece alejarse del estándar trazado por el derecho internacional y que sigue la legislación nacional. Si bien no corresponde un pronunciamiento de esta Corte sobre este tema en la presente causa, tampoco el Tribunal puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación y, por consiguiente, cabe que exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que adecuen la legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación a los estándares mínimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la legislación procesal penal de la Nación”.-

Como se advierte, la Corte argentina se hace cargo de la manda del art. 28 puntos 1 y 2 CADH, advierte sobre la cuestión de constitucionalidad y exhorta a la adecuación de la legislación bonaerense al estándar de la Convención.

15. La decisión de la Corte argentina no llega hasta el final. Dice la Corte : “sin pretensión de cancelar las asimetrías... las provincias se encuentran sometidas a un piso mínimo...” Pero no establece en concreto cuál es la base para consentir las asimetrías, o cuándo es imposible consentirlas.

V - El derecho a la igualdad ante la ley y las asimetrías

16. El derecho a la igualdad ante la ley está expresado en la Convención Americana específicamente en el artículo 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” En la República Argentina, en virtud de su organización federal, no puede afirmarse que el principio esté operando sin asimetrías insoportables. Al conservar las Provincias todo el poder no delegado a la Nación (Art. 121 Constitución Argentina) se han reservado la facultad de dictar sus códigos procesales, aplicando los Códigos de fondo en las jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12 C. A.). Si bien corresponde al Congreso Nacional legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Art.75 inc. 23 C.A.).

Además, expresamente se previene que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás (Art. 8º C.A.), y que las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a la Constitución Nacional, a las leyes de la Nación que dicte el Congreso y a los tratados con potencias extranjeras (Art. 31 C.A.), teniendo los tratados de derechos humanos indicados jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 C.A.).

El artículo 16 de la Constitucional argentina establece que “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.

Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. Si se repasa la doctrina de la Corte argentina interpretando esta norma, puede advertirse que se ha mantenido secularmente la interpretación de que la igualdad de trato ante la ley implica para la Constitución “la obligación del Estado de tratar igual a aquellas personas que se encuentran en igualdad de circunstancias”.30

Ahora bien, tal como señala Saba, esto no significa que el principio de igualdad ante la ley cristaliza el derecho de los habitantes de nuestro país a que el estado no realice ningún tipo de distinción en la aplicación de la ley. Las leyes siempre establecen “tratos diferentes” de las personas. “La cuestión no radica en dilucidar si el estado puede o no puede realizar distinciones entre las personas por medio de las leyes que sanciona el Congreso y que reglamenta el Poder Ejecutivo. El interrogante, en verdad, apunta a establecer si existe posibilidad alguna de identificar cuáles son los criterios que permiten diferenciar las “distinciones” permitidas por nuestra Constitución Nacional de las que no lo son.”31

Estas son las categorías sospechosas (que se corresponden con la igualdad como no sometimiento) y categorías irrazonables (que se corresponden con la igualdad como no discriminación).

Pero la mera circunstancia de habitar en una provincia en particular, o estar transitoriamente de paso en ella, ¿son circunstancias que permitan hacer una distinción en el trato?

17. Podemos hacer una primera aproximación al tema desde dos situaciones paradigmáticas. La primera, el derecho de los afectados por un delito. El artículo 8.1 CADH reza: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” Entonces, ¿es posible limitar el derecho de una persona que ha sido víctima de un delito a intervenir en el proceso para aportar pruebas y procurar el castigo, con independencia de que un fiscal lo haga de modo concurrente, en orden a la provincia o país asociado en el que esté establecido el tribunal competente?

Para retomar las referencias ya hechas al caso Bulacio, parece indiscutible que la Corte Interamericana ha hecho un expreso reconocimiento de este derecho. La Corte Argentina ya había iniciado un camino de reconocimiento a la capacidad de la víctima de lograr un pronunciamiento judicial, habilitando la jurisdicción de un tribunal para dictar sentencia aunque el fiscal hubiera desistido de la acusación, en el caso Santillán.32 Luego, en el caso Hagelin, habilitó al padre de una joven desaparecida en el proceso militar a presentarse como querellante. El juez Maqueda en su voto expresaba que “...restringir el acceso de la víctima o de sus familiares a la causa misma donde se va a dilucidar la existencia del delito y la responsabilidad eventual de sus autores supone pasar por alto el desarrollo internacional en la protección de los derechos humanos, que ha seguido una evolución que ha ampliado la participación de aquellos en el ámbito de los procesos penales de derecho interno como así también en un especial proceso de participación ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.33

Si en la República Argentina una provincia no permite la intervención de una víctima de delito como querellante, y el ordenamiento procesal federal o de otra provincia sí, la situación presenta una asimetría insoportable. Lo que puede equipararse, en relación al sujeto menos favorecido, como restricción irrazonable.

La provincia del Chubut34, por ejemplo, habilita la más amplia participación de la víctima. No sólo le reconoce amplios derechos de intervención autónoma, sino que obliga a que se le preste asistencia jurídica. Un paso más allá: en casos graves también habilita la intervención de víctimas de difusa visibilidad: Artículo 103. OTROS INTERVINIENTES. Cualquier persona, física o jurídica, podrá iniciar y proseguir querella contra los presuntos responsables, en específica protección de los derechos de incidencia colectiva a que se refiere el artículo 57, C.Ch., cuando:

1) los delitos violen los derechos humanos fundamentales y hayan sido cometidos, como autores o participes, por funcionarios públicos en el ejercicio de su función o en ocasión de ella;

2) los delitos impliquen abuso del poder público y conlleven graves perjuicios patrimoniales para el Estado;

3) los delitos afecten intereses difusos; o

4) se trate de delitos de lesa humanidad.

No parece conformar la previsión normativa de los artículos 24 CADH y 16 de la Constitución Argentina una diversidad de trato a ciudadanos que gozan del mismo estándar de protección de derechos.

18. Desde la perspectiva de la preservación de libertad física, conforme al artículo 7º CADH, nuevamente leído en relación con el 24 CADH, ¿puede limitarse más gravemente el derecho de una persona a su libertad ambulatoria frente a una imputación penal que el de otra que incurra en la misma conducta, por la única circunstancia de que los hechos –por lo demás similares- hubieran tenido lugar en diferentes departamentos o provincias dentro del mismo Estado?

Hasta ahora, cada provincia puede establecer normas diferentes limitando la libertad ambulatoria de una persona sometida a proceso. Como ejemplo, en un momento histórico algunas provincias argentinas imponían el encarcelamiento de una persona durante el proceso judicial, cuando se le reprochaba haber hurtado al menos una cabeza de ganado. Apoderarse de una oveja o una cabra significaba para una persona transitar el proceso en prisión preventiva, independientemente de que hubiera algún peligro procesal concreto, como la posibilidad de fuga o el entorpecimiento de la investigación. Cruzando una frontera imaginaria, la misma conducta llevada a cabo en una provincia vecina permitía que la persona transitara el proceso en libertad, y sólo eventualmente ser puesta en prisión como resultado de una sentencia de condena.

En la inteligencia del artículo 30 CADH, las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención, no pueden ser aplicadas sino conforme a una ley general. Sin duda, y conforme al artículo 16 de la Constitución Argentina y 24 CADH, la inteligencia dada a la expresión “ley general” no puede ser referida a la legislación de un estado provincial cuando establece limitaciones a los derechos nucleares reconocidos por la misma Convención que el estado federal se ha obligado a garantizar en toda su extensión territorial.

Si la Corte argentina sigue el derrotero marcado en Verbitsky, deberá establecer con mayor precisión cuáles son los límites para permitir la existencia de una asimetría que no distorsione el sistema de igual trato ante la ley. Debería tratarse, en todo caso, de una asimetría irrelevante.

 

VI – El derecho permeable en el sistema americano de derechos humanos: hacia la garantía de la mayor protección.

19. Si la cláusula federal hace visible la necesidad de asegurar el parejo goce y respeto de los derechos reconocidos en la Convención a todos los habitantes de un estado federal, podemos pensar un poco más allá, y preguntarnos: ¿es posible tratar de modo diferente a distintas personas protegidas por el mismo tratado de derechos humanos, por la sola circunstancia de que habiten en diferentes Estados, si éstos están unidos por un pacto asociativo?

“La hermenéutica de lo que es el derecho hoy, en la Argentina, está fuera de nuestras fronteras....(Esto) significa que la Constitución ha operado como fuente global del ordenamiento, pero dentro de la fuente global del ordenamiento que será siempre la Constitución de un país, ha establecido una jerarquía de fuentes. Y en esa jerarquía de fuentes se ha atribuido el primer lugar a los tratados de derechos humanos”35

En su ultima conferencia, Jorge Salomoni, que había instalado en el derecho público sudamericano la conciencia sobre el fenomenal impacto de los tratados de derechos humanos sobre el derecho interno de los países ligados por cláusulas asociativas, advierte sobre el establecimiento de un nuevo sistema de derecho en la región, que no alcanzamos a dimensionar cabalmente.36

La diferencia entre los sistemas europeo y americano, señala Salomoni, están dadas por un problema de jerarquía normativa.

En la Europa Comunitaria, la norma comunitaria prevalece sobre los ordenamientos constitucionales y legales nacionales, y el órgano que realiza el traslado es el Tribunal de Justicia de la Comunidad. Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no tiene jurisdicción sobre la Comunidad Europea, porque la Comunidad no incorporó el Tratado de Derechos Humanos como un Tratado de la Comunidad. Por esta razón, los sistemas comunitario de derechos, por un lado, y de derechos humanos, por el otro, funcionan en paralelo.

Y por este funcionamiento en paralelo, las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no pueden revocar las sentencias de los tribunales constitucionales de los países de la comunidad; se limitan a establecer una indemnización por la violación del derecho, sin recortar la norma del sistema jurídico.37 En cambio, como hemos visto en el caso Kimel y sus antecedentes, la Corte Interamericana ha revocado sentencias de la Corte Constitucional argentina. Decisiones que la Corte argentina no puede discutir, pues la Corte Interamericana es el último interprete del sistema continental.

La razón de la distinción estriba en que en el sistema americano sucede algo opuesto a lo que sucede en el sistema europeo, en virtud de la cláusula federal inserta en el artículo 28 inc. 3 CADH: Cláusula Federal. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden entre sí formar parte de una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga todas las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención”.

Esta norma viene a significar que, cuando dos o más países de América se unan, integrando una federación u otra clase de asociación, no es necesario que el nuevo sistema se integre al sistema americano de derechos humanos, puesto que la incorporación está dada por las normas de reenvío de la misma Convención. Y esto –concluye- instala una primacía del ordenamiento de derechos humanos sobre la totalidad de los ordenamientos comunitarios y nacionales de esa federación u asociación.38

20. Por estas razones es posible plantearse, siguiendo la misma línea argumental, que un ciudadano de un Estado miembro de la Convención, que forma parte de una asociación de Estados, puede postular frente al juez del caso la aplicación de la norma jurídica que resulte más favorable a su situación, tomándola del derecho nacional de cualquiera de los países que conforman la asociación, y solicitar que su caso se resuelva de conformidad con el derecho más favorable que invoca. 39

Esta relación asociativa que estabiliza los derechos en su más alto estándar protectivo, en función del los artículos 24 y 28.3 CADH, es aplicable a los países que conforman el Mercosur. Salomoni plantea que el juez nacional tiene la obligación de aplicar la norma más protectiva de los derechos humanos que se encuentre vigente en la asociación de estados que conforman al Mercosur, pues no es posible apartarse del principio de igualdad de la Convención Americana de Derechos Humanos. Este principio impone a los Estados la garantía del goce y ejercicio de los derechos reconocidos en ella para toda persona sujeta a su jurisdicción, sin posibilidad de discriminación. No es posible distinguir donde la ley no distingue, y por eso la cláusula federal asociativa funciona como un sistema de vasos comunicantes, haciendo prevalecer el derecho a la mayor protección de los derechos, ya se trate de que tal protección se encuentre expresada en la norma internacional de derechos humanos, en el ordenamiento interno del estrado suscriptor, o en el ordenamiento nacional de alguno de los estados miembros de la asociación.

21. Este rasgo del sistema americano de derechos humanos expande la aplicación del principio pro homine, contenido en el artículo 29 CADH. La norma hermenéutica sobre la que descansa el principio pro homine en el sistema de legislación dual de la Convención, indica que, ante la misma situación, debe aplicarse la norma del Tratado o la norma de derecho interno nacional que resulte más protectiva o bien menos restrictiva (art. 29 inc. b CADH). 40

El concepto que se propone supone que el derecho que garantiza mayor protección al individuo, en función del Pacto de Derechos Humanos, fluye por vasos comunicantes de un derecho nacional a otro, a través del pacto asociativo, y por aplicación de la Convención, para ser identificado por un habitante de cualquiera de esos Estados y propuesta su aplicación como mejor derecho ante la jurisdicción local. Operativo porque pone en pie de igualdad a los ciudadanos de los distintos países unidos por el pacto asociativo (Art. 24 CADH).

El Mercosur, dentro de la variada gama de grados y formas en que pueden manifestarse las asociaciones de Estados, sin duda resulta una de las formas asociativas mencionadas por la Convención, pues en la norma citada no se distinguen limitaciones. Como los derechos reconocidos por los estados a causa y a través de la Convención no están sujetos a condición, no aparece necesaria la instauración de un Tribunal de Justicia del Mercosur, tal como lo ha establecido la Unión Europea con la Corte de Justicia de la Comunidad, puesto que cada juez nacional será el encargado de aceptar la validación de la norma de un Estado asociado cuya aplicación al caso se solicita, y la Corte Interamericana, como órgano máximo del sistema, velará por la armonización a través de la Convención.

22. Vale como ejemplo de vasos comunicantes lo resuelto en el caso “Centros vs Dinamarca” por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea, aplicando el artículo 43 del Tratado de Roma de 1957.41 Un matrimonio dinamarqués, residente en Dinamarca, constituyó una sociedad de responsabilidad limitada en el Reino Unido para operar en Dinamarca, aprovechando la circunstancia de permitir la legislación inglesa la constitución de sociedades a partir de un capital de 1000 coronas danesas, cuando en Dinamarca la exigencia era contar con 200 mil coronas de capital inicial. El Tribunal resolvió a favor de matrimonio danés. Ante la desnivelación normativa frente al derecho de establecimiento, la decisión del Tribunal sienta el precedente de que no es ya el contexto jurídico en el que está inmerso el ciudadano nacional el que delimita el campo de sus derechos, sino que es la propia persona, consumidor de derecho, y obrando como factor jurígeno, la que va en busca de un contexto jurídico para individualizar el más favorable a su posición.

La unión de Estados no es el plano superior de una construcción jurídica que se superpone a los Estados, sino un ordenamiento más vasto que integra los derechos nacionales y que permite la circulación de las instituciones. Las inevitables asimetrías en los derechos nacionales de los Estados miembros de la Asociación tienen así una doble vía de armonización: a través de las decisiones políticas tomadas por los órganos de los Estados asociados, desde un plano superior, y por circulación, mediante la comparación y selección normativa hecha en cada caso por los ciudadanos, en el rol de portadores y consumidores de derechos, que van reduciendo las asimetrías entre los distintos derechos nacionales, al hacer valer el mejor derecho que identifican a pesar de la inacción o la oposición del Estado del que son ciudadanos.

23. Este concepto puede aplicarse a las hipótesis someramente esbozadas: un ciudadano del Uruguay victima de delito podría reclamar que se le permita intervenir en la causa criminal como querellante, habilitando la jurisdicción con su acusación, pese a la falta de previsión del instituto en la legislación interna del Estado, invocando la legislación argentina o paraguaya. En fin, un ciudadano de cualquiera de los países miembros del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay) o de los países adherentes (Bolivia y Chile)42, todos ellos suscriptores de la Convención Americana de Derechos Humanos, puede demandar en la jurisdicción interna de su propio país que la privación de libertad en el curso del proceso sólo se haga efectiva en la mínima medida en que se considera existente el peligro procesal, de igual modo en que se reconozca el derecho a la libertad ambulatoria en el curso de un proceso criminal, en su país, a cualquier ciudadano de un Estado miembro del Mercosur.

VII – De la pirámide a la red. El derecho líquido.

24. Francois Ost, en su célebre artículo sobre los modelos del Juez, se preguntaba sobre la vigencia del modelo de Hermes en el concepto posmoderno de derecho: ¿No es tiempo de pensar la complejidad del Derecho a partir de ella misma, y no como enmienda y complicación de los modelos simples? ¿No es tiempo de pensar el derecho como circulación incesante de sentido, más que como discurso de la verdad? 43

La crisis económica y financiera que sacude al mundo global no ha respetado fronteras nacionales ni ha necesitado de reconocimientos normativos. Producto de las acciones egoístas y despiadadas de unos pocos llevará a una parte importante de miembros de la sociedad global, los más vulnerables, claro está, a la pobreza y a la miseria. Es completamente paradójico que, si se trata de nivelar hacia arriba los derechos, las fronteras nacionales puedan obrar como barrera contra los intereses de las personas individuales, cuando en el caso sí hay un marco normativo pensado para preservar la dignidad de cada hombre, como un fin en sí mismo.

La sociedad contemporánea está atravesada por una infinita red de relaciones, y nos propone una nueva racionalidad jurídica, que ya no es la del código ni la del dossier, sino la de la red, la circulación de sentido, caracterizada por la multiplicidad de actores jurídicos.

El simple ciudadano es portador de derechos, tiene poder de interpelación porque los tratados de derechos humanos se han ocupado las personas en su individualidad, han convertido a cada sujeto en un actor jurígeno.

Algunas ficciones que en algún momento fueron útiles al derecho, como la presunción del conocimiento del derecho por parte de todos los ciudadanos, o aquella que estipula que el derecho lo pone el juez, comienzan a ser matizadas perdiendo utilidad y sentido como axiomas. Podemos pensar en la necesidad de identificar el derecho para articularlo frente al juez, argumentando sobre la pertinencia de su aplicación al caso bajo examen.

No es una sorpresa. La búsqueda del precedente adecuado, que debe regir el caso, es la regla del stare decisis en el procedimiento anglosajón. En el derecho argentino, la Corte constitucional cada vez más acusadamente conforma una doctrina legal que impone a los litigantes la identificación del precedente violado para abrir la jurisdicción. Se trata ahora de la expansión de la cantera normativa para identificar la norma más protectiva cuya aplicación se requerirá a los jueces.

Cada sujeto individual adquiere un rol relevante, por la imbricación sistemática de funciones y por la multiplicación de los niveles de poder. Un ciudadano corriente articula sus derechos y obligaciones en relación al régimen municipal, a las normas del estado, provincia o departamento donde habita; a la legalidad interna del estado, a sus normas constitucionales y a sus tribunales; eventualmente al derecho internacional y a su órganos, y también al derecho internacional de derechos humanos y los órganos de control que éstos crean. Esta pertenencia a múltiples ordenamientos es una situación que, en los albores del siglo XXI, nos coloca en una nueva frontera.

Se trata de asimilar la existencia de un derecho líquido, intersticial e informal, que se articula entre la regla y el hecho, que adquiere su legitimación en el curso de un proceso pues se presenta ante todo como un procedimiento de discusión política razonable, un modo de reconocimiento de derechos y de solución de conflictos equitativo y contradictorio.

Es verdad, como señala Ost, que la nueva estructura que se propone como modelo -la red de Hermes, en reemplazo de la pirámide jupiterina o el dossier herculeano de Dworkin- implica un riesgo de caer en el esoterismo. Pero este riesgo es imposible de evitar, desde el momento en que se descubre la imposibilidad de monopolizar la interpretación, de renunciar a toda interpretación y de contentarse con registrar una multitud de minirracionalidades en el seno de una racionalidad global incontrolable. Es el riesgo de abandonar la monofonía por la polifonía sin caer en el ruido.44

La pena de destierro resultaba tan gravosa en el medioevo porque el concepto de individuo, de persona capaz de desarrollar su existencia de modo individual ocupándose de sus propios intereses y sin interactuar en la vida de la comunidad no formaba parte de la estructura psíquica de las personas corrientes. El hombre expulsado de la comunidad se convertía en hombre lobo, Werewolf.

Una persona era persona sólo en el contexto de su comunidad, y si era privado de la vida en comunidad quedaba expuesto a todos los males.45

En la tradición jurídica de occidente anterior a las revoluciones burguesas de 1688 y 1879 se concebía y se practicaba la norma a escala familiar y local; el progreso de la modernidad tuvo que adaptarse a una escala nacional, y nuestra época nos obliga a pensar y actuar a escala continental y universal. Esta circunstancia ya comienza a percibirse claramente y condiciona las soluciones que puedan adoptarse en el campo de los derechos humanos, y muy especialmente en los institutos relacionados con el enjuiciamiento penal.

25. En los Hechos de los Apóstoles se narra una conocida situación que protagonizó Pablo de Tarso. Estando en Jerusalem es detenido por las autoridades judías acusado de blasfemar, y puesto en manos del prefecto romano de Judea. Es un judío a quien se imputa un crimen cometido en Judea contra la ley judía. Pero Pablo, si bien es judío, por su condición de nativo de la ciudad de Tarso, en Asia Menor, está protegido por fueros. Tiene derecho al derecho romano, porque a los ciudadanos de Tarso se les ha otorgado la ciudadanía romana, privilegio que sólo se haría general al mundo romano en el año 212 con el Edicto de Caracalla.. Pablo reclama entonces que se le aplique el estándar de protección jurídica prevista para el ciudadano romano, y apela al César. Es llevado a Roma y mantenido en lo que podría llamarse prisión preventiva, una sujeción por lo general muy poco rigurosa.

Para el derecho romano la blasfemia contra el dios de los judíos no pasaba de una disputa religiosa y no constituía delito Como las autoridades judías no lograron construir una acusación adecuada al derecho romano, Pablo fue liberado al cumplirse el dos años de prisión, vencido el plazo razonable para hacerlo.

26. Es posible que lo que hoy parece inasible en un futuro cercano se haga cotidiano. Que al margen de las decisiones unificadoras que puedan tomar los gobiernos a través de tratados generales que surjan de acuerdos políticos, las personas individuales articulen ante los jueces su derecho al mejor derecho, invocando las normas regionales más protectivas, probando su existencia y su pertinencia para resolver el caso o reconocer el derecho.

 

NOTAS:

1 Director Regional Atlántico Sur Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) Argentina.

2 Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, La Ley, 2004, Tº I, p.248.

3 Badeni, op.ci.t,p. 250

4 Bidart Campos, Germán J., “El artículo 75 inc. 22 de la Constitución, y los derechos humanos”, en “La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales”, AAVV, Buenos Aires, Del Puerto, 1998, p. 77 y ss.

5 Lecciones elementales de Política, Buenos Aires, 1973, p. 303/304. Cit. Por Carnota, Walter, “La dimensión internacional, del estado como garantía de los derechos humanos en el pensamiento de Germán J. Bidart Campos”, en “Defensa de la Constitución”, AAVV, Buenos Aires, Ediar, 2003.

6 Hitters, Juan Carlos. Imposibilidad de retirarse de la jurisdicción de la Corte Interamericana (el caso de Perú) • LA LEY 1999-F, 893

7 OEA/Ser.L/V/II.106 - Doc. 59 rev. - 2 junio 2000

8 CSJN, in re “Giroldi”, G. 342. XXVI,m 07-04-1995, cons. 11 y 12.

9 CSJN, in re Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros; 07-07-1992; T. 315 P. 1492.

10 Resolución 2005/35 de Naciones Unidas, sobre víctimas de graves violaciones a los Derechos Humanos y Abusos de Autoridad.

11 Artículo 7º Tratado de Roma: “A los efectos de este Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes, cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato....” “Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política...”.

12 CSJN, in re “Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción", E. 224. XXXIX, fallo del 23-septiembre-2004 (LA LEY, 2005-C, 1). Ver Juliano, Mario, El caso Bulacio. En página web www.pensamientopenal.com.ar.

13 “Considerando 14: En cambio el fallo de la Corte Interamericana solucionó la colisión entre los derechos del imputado a una defensa amplia y la decisión del proceso en un plazo razonable, íntimamente relacionado con la prescripción de la acción penal como uno de los instrumentos idóneos para hacer valer ese derecho, través de su subordinación a los derechos del acusador con fundamento que se ha constatado en el caso una violación a los Derechos Humanos en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. “Ello, por cierto, bien puede bastar para generar la responsabilidad internacional del Estado infractor, pero no para especificar cuales son las restricciones legítimas a los derechos procesales de los individuos que resulten imputados penalmente como autores o cómplices del hecho que origina la declaración de responsabilidad internacional”.

14 CSJN, in re “Derecho, René Jesús s/Incidente de prescripción de la acción penal - causa Nº 24.079”.

15 La Corte Interamericana había dictado sentencia el 11 de Mayo de 2007 en el caso Bueno Alves Vs. Argentina, disponiendo la reparación económica a favor del demandante. En los considerandos 86 y 87 establece que los hechos alegados y probados constituyen tortura. Sin embargo, “...la Corte comparte el criterio del estado expresado en su contestación de demanda respecto a que “si bien los actos de tortura perpetrados contra el (señor Bueno Alves) han quedado alcanzados por la protección de la Convención Americana, ello no significa que deban ser calificados per se como delitos de lesa humanidad”, como lo pretende el representante de la víctima, debido a que tales hechos no formaron parte de un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil”.

16“ Meses después (a abril de 2001), el gobierno del Dr. Paniagua, todavía el gobierno transitorio, tomó la posición de que ese fallo se aplicaba solamente al caso Barrios Altos. Como ustedes se imaginarán, la amnistía se había aplicado a varios otros casos, como el de la Cantuta y varios más; entonces los peticionarios le pidieron a la Comisión y la Comisión acogió el pedido y nos dirigimos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos con un pedido de sentencia aclaratoria, que es el único recurso que hay contra las sentencias de la Corte. El recurso de aclaratoria era en el sentido de pedirle a la Corte que aclarara si los efectos de este fallo eran solamente para el caso Barrios Altos o para todos los otros casos similares en el que las mismas dos leyes que la Corte había declarado inválidas se habían aplicado como obstáculo para la prosecución de la verdad y la justicia en casos de crímenes de lesa humanidad. La Corte, en un fallo más reciente, de septiembre pasado, expresó que el fallo Barrios Altos es válido para todos aquellos casos en el Perú en el que se hayan aplicado estas dos leyes de amnistía. No tuvo que decir la Corte si esta doctrina de “stare decisis”, como le dicen, es decir la obligatoriedad de sentencias para los tribunales inferiores, se extiende también a similares leyes de amnistía en otros países de América. No era ése el objeto del recurso y no creo que hubiera podido serlo; pero la consecuencia del análisis que hace la Corte en su fallo Barrios Altos es bastante inescapable: no hay forma de interpretar estas dos leyes de amnistía de una manera distinta de lo que son otras leyes de amnistía o de seudo- amnistía, como las Leyes de Punto Final, de Obediencia Debida, de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado. Cualquiera sea el nombre que le demos a estas leyes, si el efecto es el de impedir la investigación de crímenes que puedan considerarse crímenes de lesa humanidad, tales leyes son nulas”. Juan E. Méndez, Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

17 Salomoni, Jorge. Acerca del fallo Simón de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (LL, diario del 4 de Agosto de 2005).

18 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004.

19 Pérez Galimberti, Alfredo, “Impugnación de la sentencia penal El recurso de Casación”, en ¿Mas derecho?, Año 5, Agosto 2006. Fabián Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2006, p, 295 y ss.

20 CSJN, in re Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681- 20/09/2005.

21 CSJN, in re “Martínez Areco Ernesto s/ causa Nº 3792" - CSJN - 25/10/2005.

22 Hitter, Juan Carlos. ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad. LA LEY 2008-E, 1169.

23 CIDH, Caso Kimel vs. Argentina - Sentencia de 2 de mayo de 2008.

24 CIDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile - Sentencia de 22 de noviembre de 2005.

25 Hassemer, Winfried. “Crítica al derecho penal de hoy”. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995.

26 Sobre el particular, Dulitzky, Ariel, “La Convención Americana sobre Derechos Humanos y los Estados Federales: algunas reflexiones”. En Defensa de la Constitución, libro en reconocimiento a Germán Bidart Campos, AVV, Ediar, Buenos Aires, 2003, p157 y ss.

27 El luego Gobernador Carlos Ruckauf.

28 "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus" - CSJN - 03/05/2005.

29 Courtus, Chistrian, “El caso Verbitsky: ¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes públicos?. En Nueva Doctrina Penal, 2005/B, Buenos Aires, Del Puerto, p. 529 y ss.

30 CSJN, Fallos, 16:118.

31 Saba, Roberto, “Igualdad ante la ley: del principio de racionalidad al principio de no sometimiento. En “La Corte y los Derechos”, Asociación por los Derechos Civiles, SigloXXI editores, Buenos Aires, 2005, p125 y ss.

32 CSJN, in re “Santillán ,Francisco”, sentencia del 13.08.1998.

33 CSJN, in re “Hagelin”, Ragnar”, sentencia del 08.09.2003.

34 CPP Chubut. En www.juschubut.gov.ar.

35 Salomoni, Jorge L. “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”. En “Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 13 y ss.

36 Jorge Salomoni nació en la Plata el 30 de agosto de 1954, y falleció repentinamente en la ciudad de Buenos Aires el 3 de abril de 2006.

37 Salomoni, op.cit, p. 35.

38 Salomoni, op.cit., p. 19.

39 Cfr. Salomoni, Jorge L, Teoría General de los Servicios Públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, Cap. V, y Casese, Sabino, La Crisis del Estado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 142 y ss., cuyos trabajos se han tomado como fuente.

40 Pinto, Mónica. “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”. En “La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales. Compiladores Abregú – Courtis. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 163 y ss.

41 “...las restricciones a la libertad de establecimiento de los ciudadanos de un Estado miembro están prohibidas. Tal prohibición se extiende a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por parte de los ciudadanos de un Estado miembro establecido sobre el territorio de un Estado miembro. La libertad de establecimiento importa...la constitución y gestión de empresas y en particular de sociedades... en las condiciones definidas por la legislación del país de establecimiento respecto de los propios ciudadanos”. El caso descripto en Casese, Sabino, op. cit.

42 Existen tratativas para la firma de un acuerdo de libre comercio entre la comunidad Andina y el MERCOSUR.

43 Ost, Fracoise, “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez”, en DOXA, N° 14, 1993, p. 169 y ss.

44 Ost, op. cit., p. 182.

45 En tiempos del Bosco, en Flandes, un acusado rebelde recibía la siguiente sentencia que el juez pronunciaba luego de escupir al suelo: “Le privo de toda la fuerza y el poder real, de todo derecho que tuviese a la justicia y a la libertad después del bautismo, le pongo a las órdenes del Rey y le dedico a las peores agitaciones; le prohíbo el uso de los cuarto elementos que Dios creó para los hombres; le declaro fuera de la ley, sin paz, ni honor, ni seguridad, de modo que puede ser tratado como un condenado y un maldito, indigno de toda justicia y libertad en castillo y ciudad, exceptuando los lugares sagrados; maldigo su carne y su sangre; deseo que no repose nunca sobre la tierra; que sea transportado por el viento; que le persigan y despedacen grajos, cuervos y aves de rapiña; consagro su pescuezo a la cuerda, su cuerpo a los buitres, y Dios tenga piedad de su alma”. Tribunales de la Santa Vehme, o Vehmgeritch.