"D. M., W. p.s.a. homicidio calificado" - STJ Chubut - 15/12/2008
Rawson, 15 de diciembre de 2008.
VISTO:
Los autos caratulados "D. M., W. p.s.a. homicidio calificado", expediente Nº 21.550/08, venidos a consecuencia de la recusación del señor Procurador General articulada por las defensas de los imputados,
Y CONSIDERANDO:
Que el pleno del Superior Tribunal de Justicia decidió, mediante los siguientes votos:
Voto de los doctores Jorge Pfleger, Daniel A. Rebagliati Russell y Daniel Luis Caneo:
1.- Entendemos, con Clariá Olmedo, que el Ministerio Público Fiscal es una corporación de funcionarios públicos instituida y legalmente organizada para la defensa de determinados intereses de la colectividad que son o deben ser sometidos a la decisión de los jueces. Es un ente público que se manifiesta a través de sus integrantes atento a la intervención que asumen en los procesos. Cada funcionario representa la corporación en su integridad, la que es manifestación pública del Estado.
Consecuentemente es un sujeto esencial de la relación procesal penal cuyo ingreso al proceso se encuentra especialmente regulado en la Constitución y la Ley: en el particular caso de la Provincia del Chubut a partir del art. 194 y 195 CP, la ley reglamentaria del Ministerio Público y las normas procesales (art. 112 y subsiguientes del C.P.P, Ley 5478).
2.- El proceso penal moderno, art. 102 del C.P.P vigente, consiente la incorporación de otros sujetos procesales en los delitos de acción pública, pero estos serán sujetos eventuales que, para su incorporación, deberán acreditar un interés especial, siempre distinto al interés de Justicia que envuelve a quién, por definición, es el único órgano estatal de la persecución.
3.- Estos intervinientes aleatorios pueden, y así expresamente se halla edictado, ser oficinas o agencias estatales; pero esto no cambia ni su naturaleza ni su calidad. Pues el principio es que el Estado, titular de la acción, sólo puede ser representado, en los delitos de acción pública, por el Ministerio Fiscal. Jamás podría admitirse una representación dual, doble, ya que es contraria misma a la historia del órgano requirente oficial que si bien en su origen se hallaba confundido con lo “fiscal”, el Fisco Estatal, se fue perfilando como órgano judicial diferente de las oficinas gubernamentales de protección al fisco: la Procuración del Tesoro o la Fiscalía de Estado.
Que, en efecto, el Ministerio Público Fiscal, en sus orígenes, estuvo vinculado a la defensa de los intereses del fisco o del Estado, hasta hacerse presente en el proceso penal y adquirir rasgos diferenciales y permanentes, que en la actualidad lo distingue de entre otras instituciones.
Se trata, como ya se dijo, de funcionarios públicos –en cuanto actúen en el área de la administración de justicia- que las leyes les acuerdan intervención, cuando puede estar comprometido un interés fundamental para la organización social y jurídica del Estado.
En consecuencia, puede decirse que fuera de la más general misión de proteger en el orden judicial la soberanía o autonomía del Estado y velar por el cumplimiento de las leyes en todo aquello que pueda estar afectado el orden público, sus funciones se dividían en dos aspectos perfectamente diferenciados: Por un lado la custodia de los intereses patrimoniales del fisco y por otro la del interés social de la justicia o de la justa aplicación de la ley. La primera tiene un contenido de naturaleza eminentemente ejecutivo o de administración gubernamental; el órgano se instituye para que represente al fisco como un verdadero mandatario y como tal debe cumplir sus instrucciones. El segundo consiste en el ejercicio del poder de acción penal interviniendo como órgano acusador en el proceso.
En nuestro país, existieron ordenamientos procesales que establecieron la obligatoriedad de asumir ambos roles por parte del Ministerio Fiscal, aún en la órbita del Poder Judicial, no obstante ello, la evolución y dimensión que adquirió aquél, hizo que la legislación dividiera la defensa de los intereses patrimoniales estatales y encargara esta función al Fiscal de Estado y reservara -en general- el ejercicio de la acción penal en aquellos funcionarios del Ministerio Público Fiscal, integrantes del Poder Judicial como en el caso de nuestra provincia. Así el Art. 155 (en su anterior redacción) y el actual Art. 215 de la Constitución Provincial adjudica el control de legalidad en los actos administrativos del Estado y la defensa de su patrimonio al Fiscal de Estado, en tanto que en el Art. 195 establece las funciones del Ministerio.
4.- Es entonces necesaria esta distinción para definir esta cuestión que ocupa.
5.- Decimos así pues el art. 117 del C.P.P. al ponderar las causales de inhibición y de recusación utiliza una fórmula que necesariamente debe ser dotada de contenido, pues vaga es la locución “...existan motivos graves y fundados que afecten la objetividad en su desempeño...”.
Por objetividad, en una primera aproximación, hemos de entender, semánticamente, a la cualidad de lo objetivo y objetivo es, conforme la Real Academia, aquellos “....Perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir. Desinteresado, desapasionado. Que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce...”.
Para el mundo jurídico la objetividad es la “... Actitud crítica imparcial que se apoya en datos y situaciones reales, despojada de prejuicios y apartada de intereses, para concluir sobre hechos o conductas. (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales Manuel Osorio, 28ª Edición Heliasta SRL año 1979, página 495).
En este orden de ideas, el Ministerio Fiscal siempre actúa, y la ley se asegura de ello, a través de las conminaciones, como sujeto objetivo.
Quién defiende un interés particular puede o no hacerlo, pero no es un presupuesto legal, aunque el sistema establezca resguardos que son comunes a todos los partícipes de un proceso (principio de buena fe, respeto por la legalidad etc.). Pero insistimos, la naturaleza marca la conducta predecible, que puede o no darse.
Aún cuando el funcionario haya dado muestras acabadas de honestidad intelectual e impersonalidad y objetividad, quien haya ocupado el rol de sujeto eventual no puede transformarse en un sujeto esencial, por imperio de una contingencia.
No es él el que es puesto en tela de juicio sino la objetiva incompatibilidad de su actuación.
El hoy Procurador General penetró en la causa que nos ocupa invocando un interés especial legitimatorio, siguiendo indicaciones del Poder Ejecutivo y justificando su actuación en causas que afectaban al Estado Provincial; y si el devenir lo ha ubicado en la cabeza del Ministerio Público Fiscal, opera el resguardo que, más allá de su conducta que puede ser laudable, protege un interés que la excede: aventar todo tizne de parcialidad en la acusación.
Como colofón una cita de Clariá Olmedo que cuadra al caso. dice el maestro que si bien algunos ordenamientos permitían la actuación como Fiscal de quien había sido antes denunciante y acusador, explica la censura que tal posición merecía y, por consecuencia, consideraba adecuada la incorporación en el Código Antiguo de la regla de la circunstancia de vedar la actividad cuando había sido “....acusador privado de quien lo recusa...” por que encontraba atinada “.....más aún en el hecho de serlo en el momento de la recusación, pues ello equivale a un pleito pendiente...” (Clariá Olmedo Jorge A. “Tratado de Derecho Procesal Penal” T II página 317, Editorial Ediar S.A.).
Por esas razones corresponde hacer lugar a la recusación incoada, sin costas.
Así nos expedimos y votamos.
Voto del doctor Alejandro Javier Panizzi:
Discrepo de la solución a la que ha arribado la mayoría de este Cuerpo.
Es que el régimen de inhibición y recusación del nuevo reglamento del juicio penal (ley 5478) establece como causal de procedencia de dichos institutos, que el fiscal sea privado de intervenir en el trámite cuando existan motivos graves y fundados que afecten la objetividad en su desempeño (artículo 117, código citado).
La actuación anterior del funcionario recusado por las defensas –el doctor Jorge Luis Miquelarena– como Fiscal de Estado no empece su desenvolvimiento como Procurador General en la misma causa. Esto es así porque no existe entre uno y otro órgano-funcionario incompatibilidad alguna, debido a que tales intereses, no son contrarios o diversos ni se advierte que la actuación de uno pueda estorbar con su efecto a la del otro.
Todo lo contrario: La función del Fiscal de Estado en el proceso penal, cuando se autoriza su intervención, es la de coadyuvar en la persecución penal pública (artículo 102 del Código Procesal Penal).
Además, el interés que debe afectar al funcionario no es personal sino funcional, o sea, debe redundar en beneficio o daño para él.
Como no se afectan, en el caso, intereses en forma personal el planteo carece de fundamentos para que el señor Procurador General pueda ser sospechado de parcialidad. Por lo tanto, no hay motivos graves y fundados que afecten la objetividad en el desempeño del funcionario recusado.
Puede tomarse como pauta orientadora que el régimen procesal anterior, concerniente a la inhibición y recusación de los miembros del Ministerio Fiscal remitía a los mismos motivos establecidos para los jueces (artículo 64 de la ley N° 3155), pero excluía expresamente los previstos en la primera parte del inciso 8º y en el 10º del artículo 49, es decir, “si antes de comenzar el proceso hubiere sido acusador o denunciante de alguno de los interesados...” (inciso 8º) o “si hubiere dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso a alguno de los interesados” (inciso 10º).
Por otro lado, el principal tribunal argentino ha establecido –como es el criterio general de la jurisprudencia nacional– que “El instituto de la recusación es un mecanismo de excepción, de interpretación restrictiva” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Nicolaides, Cristino s/ su solicitud de hábeas corpus”, 31/08/2004).
Si bien el nuevo código no envía a las causales de impedimento de los jueces –como lo hacía el anterior–, no hay porqué apartarse del criterio que admite la intervención de los miembros del Ministerio Público Fiscal si antes actuaron como acusadores de otra índole.
Por tales razones, la recusación del Procurador General, doctor Jorge Luis Miquelarena, impetrada por las defensas, debe ser rechazada.
Así voto.
Voto del doctor Fernando S. L. Royer:
Sin perjuicio de coincidir con la solución dada al caso por el señor ministro doctor Alejandro Javier Panizzi, estimo que debe ser tratada en esta instancia la temporaneidad del planteo recusatorio por parte de los señores abogados defensores. Ello así, dado que al momento de iniciarse la audiencia de debate, el señor Procurador General se apersonó y tomó ubicación al lado de la señora Fiscal intervininte, en sus calidad de Jefe de los fiscales –función que es por todos conocida desde hace varios meses (desde el 04/09/2008)– y que es en ese y no otro carácter que tomó intervención y asistió al interrogatorio de varios testigos y ninguna objeción se le formuló por parte de los hoy recusantes, sólo lo fue al momento de interrogar a la testigo por la cual hoy se lo recusa. En mi entender debió plantearse la cuestión al momento de conocerse su intervención en el debate que no fue uno distinto al de su presentación. Por ello, la recusación debe ser desestimada.
Así voto.
Que por todo ello, el Excmo. Superior Tribunal de Justicia, por mayoría RESUELVE:
1º) Hacer lugar a la recusación interpuesta por los señores defensores, en contra del señor Procurador General, doctor Jorge Luis Miquelarena.
2º) Sin costas.
3º) Protocolícese y notifíquese.
Fdo: Pfleger, R. Russel, Panizzi, Royer y Caneo.
