Causa N° 14.087 – "Mendoza, César Alberto y
otros s/ recurso de revisión" – CFCP – Sala II – 21/08/2012
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de agosto de dos
mil doce, se reúnen los miembros de la Sala Segunda de la Cámara Federal de
Casación Penal, doctores Alejandro W. Slokar, Ana María Figueroa y Angela Ester
Ledesma bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la
Secretaria de Cámara, María Jimena Monsalve, con el objeto de dictar sentencia
en la causa 14.087 caratulada "Mendoza, César Alberto y otros s/ recurso
de revisión", con la intervención del representante del Ministerio Público
Fiscal, doctor Raúl Omar Pleé y de la Defensora Oficial ad hoc, doctora
Graciela Galván por la defensa de César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez y
Lucas Matías Mendoza.//-
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó
que debía observarse el siguiente orden: Ledesma, Slokar y Figueroa.-
La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:
-I
Llega la causa a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de
revisión interpuesto por la defensa de César Alberto Mendoza a fs. 125/133
contra la sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 1999 en la causa 1048
por el Tribunal Oral de Menores nro. 1 de esta ciudad que dispuso condenar a
César Alberto Mendoza a la pena de prisión perpetua por considerarlo penalmente
responsable de los delitos de robo calificado por haber sido perpetrado con
armas en cuatro oportunidades, una de ellas en grado de tentativa;; homicidio
calificado por haber sido perpetrado para consumarlo y, consecuentemente lograr
la impunidad con alevosía; homicidio calificado por haber sido perpetrado para
consumarlo y, consecuentemente, lograr la impunidad y lesiones graves, todos
ellos en concurso real entre sí. (arts. 42, 44, 45, 55, 80 incs. 2 y 7, 90, 166
inc. 2 del CP)) –fs. 1/32-.-
La defensa de Claudio David Núñez dedujo recurso de revisión contra la
sentencia dictada en la causa 833/837/838/839/910/920/937/972/1069 con fecha 12
de abril de 1999 mediante la cual el Tribunal Oral de Menores nro. 1 declaró al
nombrado coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio calificado
reiterado en cinco oportunidades, robo agravado por el uso de armas reiterado
en ocho oportunidades, dos de ellos en grado de tentativa, tenencia ilegítima
de armas de guerra y asociación ilícita, que concurren materialmente entre sí
(arts. 42, 45, 55, 80 inc. 7º, 166 inc. 2, 189 bis, tercer párrafo y 210 del
CP), condenándolo a la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas
(arts. 5, 12, 29 inc. 3, 44 del CP). –fs. 199/264- Así también la doctora
Graciela Galván, en virtud de la presentación "in forma pauperis"
realizada por Lucas Matías Mendoza, dedujo recurso de revisión (fs. 403/404)
contra la sentencia dictada en la causa 833/837/838/839/910/920/937/972/1069
por el Tribunal Oral de Menores nro. 1 del 12 de abril de 1999, que declaró a
Lucas Matías Mendoza, coautor penalmente responsable de los delitos de
homicidio calificado reiterado en dos oportunidades, robo agravado por el uso
de armas reiterado en ocho oportunidades, uno de ellos en grado de tentativa,
asociación ilícita y tenencia ilegítima de arma de guerra, los cuales concurren
materialmente entre sí (arts. 42, 45, 55, 80 inc. 7º, 166 inc. 2, 189 bis,
tercer párrafo y 210 del CP), y lo condenó a la pena de prisión perpetua,
accesorias legales y costas (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 44 del CP).- ver fs.
199/264-.-
Los recursos fueron mantenidos a fs. 137 y 354.-
A fs. 406, el doctor Raúl Omar Pleé postuló el rechazo de las vías de
revisión intentadas por entender que no se verifican ninguno de los supuestos
de procedencia del artículo 479 del CPPN.-
A fs. 415/423 se presentó Gabriel Lerner -titular de la Secretaría
Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia- en calidad de Amigos del
Tribunal, y postuló que se admitan las vías de revisión deducidas por las
defensas de los imputados en el entendimiento de que la decisión en crisis
resulta contraria a la doctrina sentada por la CSJN en "Maldonado" y
lesiona las normas de jerarquía constitucional que regulan el derecho de los
niños.-
Habiendo las partes renunciado a todos los plazos y trámites procesales,
la causa quedó en condiciones de ser resuelta.-
-II
a.-
Agravios del recurso de revisión deducido por la defensa de César
Alberto Mendoza
Con invocación del artículo 479 del CPPN, la defensa solicitó que se
deje sin efecto la sentencia en virtud de las conclusiones y recomendaciones
formuladas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe
172/10, en cuanto a que el Estado Argentino violó los derechos de César Alberto
Mendoza consagrados en los arts. 1.1, 2, 5.1, 5.2, 5.6, 7.3, 8.1, 8.2.h, 19 y
25.1 de la CADH y arts. 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura.-
Sobre la admisibilidad de la vía intentada, consideró que el informe de
la Comisión (con la consiguiente posibilidad de que frente a su incumplimiento
se derive responsabilidad internacional para el Estado Argentino), constituye
un nuevo hecho que justifica habilitar el recurso de revisión. Argumentó que
esta Cámara ha admitido revisiones frente a situaciones no () contempladas
expresamente en la norma.-
Alegó que el caso se encuentra actualmente a conocimiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, puntualizando que es "factible que
también dicho Tribunal condene al Estado Argentino por la vulneración de los
derechos de mi asistido, producto de la imposición de una sanción a perpetuidad
por hechos cometidos siendo menor de edad" (fs. 130) Explicó que cobra
fuerza el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
punto a que las recomendaciones de la Comisión Interamericana son una pauta de
interpretación de los deberes y obligaciones que surgen de la CADH, máxime
cuando el análisis de dicho organismo ha sido emitido puntualmente en relación
al caso seguido a Mendoza.-
Añadió que "la procedencia de la revisión se deriva del respeto al
principio de buena fe en la aplicación de las normas de los tratados
internacionales de derechos humanos incorporados a nuestro sistema jurídico. En
el caso ´Loayza Tamayo´ a partir de allí en numerosos precedentes, la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que sobre la base de dicho
principio, consagrado en el art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, los estados que han ratificado la Convención Americana
tienen la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para cumplir con las
recomendaciones de la Comisión Interamericana" (fs. 130 y vta.).-
Expresó que "la revisión resulta un imperativo debido a la
necesaria periodicidad de la evaluación relativa al tratamiento del condenado,
especialmente relevante cuando se trata del proceso de resocialización de
menores de edad.-
Así, encontrándose privado de su libertad desde el día 21 de enero de
1997 con motivo de las actuaciones que dieron lugar a su condena a prisión
perpetua, el tiempo que César Alberto Mendoza ha permanecido detenido resulta
desproporcional a la luz de los estándares internacionales que la Comisión
aplicó al caso. Esta conclusión se encuentra robustecida por el hecho de que en
la instancia recursiva del caso tampoco se cumplió con la obligación de llevar
adelante una revisión amplia de la condena impuesta, lo que evidencia que dicha
sentencia ha estado huérfana, desde su imposición, de revisiones congruentes
con los principios constitucionales e internacionales aplicables" (fs. 131
vta.) Mencionó el precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Mendoza vinculado a un caso análogo (también incluido en el informe 172/10 de
la Comisión), en el que se dejó sin efecto la prisión perpetua y se condenó al
imputado a la pena de quince años de prisión por aplicación de lo dispuesto en
el artículo 4º de la ley 22.278.-
Finalmente, hizo reserva del caso federal.-
b. Agravios del recurso de revisión deducido por la defensa de Claudio
David Núñez
La defensora citó los puntos sobresalientes del informe 172/10 en
relación a la situación procesal de su defendido y consideró que el recurso de
revisión resulta admisible pues las pautas fijadas por la CIDH deben
considerarse como un nuevo hecho en los términos del artículo 479 del CPPN.-
Expresó que "debe procederse a un nuevo análisis de lo ya resuelto
por la misma Cámara Nacional de Casación Penal, en cuanto a la adecuación de
las penas de prisión y reclusión perpetuas impuestas a personas por delitos
cometidos antes de cumplir los dieciocho años de edad, ahora teniendo en cuenta
los estándares establecidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en su Informe 172/10" (fs. 347) Alegó que el caso de Núñez se encuentra
actualmente a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
resultando factible que dicho Tribunal condene al Estado Argentino por violar
los derechos del nombrado al imponerle una sanción a perpetuidad por hechos
cometidos mientras era menor de edad.-
Concluyó que las recomendaciones de la Comisión IDH deben ser una pauta
de interpretación de los deberes y obligaciones que surgen de la Convención
Americana, máxime 6 cuando dichas conclusiones se aplican expresamente a este
caso concreto.-
Puntualizó que "la procedencia de la revisión se deriva del respeto
al principio de buena fe en la aplicación de las normas de los tratados
internacionales de derechos humanos incorporados a nuestro sistema jurídico. En
el caso ´Loayza Tamayo´ a partir de allí en numerosos precedentes, la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que sobre la base de dicho
principio, consagrado en el art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, los estados que han ratificado la Convención Americana
tienen la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para cumplir con las
recomendaciones de la Comisión Interamericana" (fs. 398 y vta.).-
Por lo demás, reiteró la línea argumental sustentada por su colega en el
recurso de revisión de César Alberto Mendoza.-
c. Agravios del recurso de revisión deducido por la defensa de Lucas
Matías Mendoza
La recurrente expresó que "el único modo de satisfacer las recomendaciones
de la Comisión, es canalizar el pedido de Mendoza como recurso de revisión, aun
cuando no esté prevista la causal en la enumeración taxativa del art. 479,
numerus clausus, cuyo régimen restrictivo debe ceder ante un hecho nuevo
excepcional como lo es la intervención de un órgano internacional que en el
ejercicio de su jurisdicción (vinculante para Argentina) se pronunció en favor
del imputado, de tal modo que este pronunciamiento supone un hecho nuevo
relevante, de tratamiento obligatorio en virtud de la potestad reconocida a la
Comisión de Derechos Humanos por el Estado Argentino que, en caso contrario
comprometería su responsabilidad internacional si desoyera los términos del
dictamen en cuya virtud se ordena el tratamiento del caso en la única instancia
donde no fue abordado, esto es, la de casación" (fs. 403).-
Aclaró que esta Cámara, como tribunal intermedio está llamada a evaluar
los agravios introducidos mediante el recurso casatorio con el máximo esfuerzo
revisor.-
Por todo ello, solicitó que se aplique al caso lo dispuesto por la
Comisión en el informe 172/10.-
Hizo reserva del caso federal.-
-III
a.-
Situación procesal de César Alberto Mendoza
En el marco de la causa 1048, con fecha 28 de octubre de 1999 el
Tribunal Oral de Menores nro. 1 resolvió declarar a César Alberto Mendoza autor
penalmente responsable de los delitos de robo calificado por haber sido
perpetrado con armas en cuatro oportunidades, una de ellas en grado de
tentativa; homicidio calificado por haber sido perpetrado para consumarlo y,
consecuentemente lograr la impunidad con alevosía, homicidio calificado por
haber sido perpetrado para consumarlo y, consecuentemente, lograr la impunidad
y lesiones graves, en concurso real entre sí (arts. 42, 44, 45, 55, 80 incs. 2
y 7, 90, 166 inc. 2 del CP); y lo condenó a la pena de prisión perpetua,
accesorias legales y costas (arts. 12 y 29 inc. 3º del Código Penal de la
Nación) –fs. 1/32-.-
El 16 de noviembre de 1999 la defensa interpuso recurso de casación
contra dicha decisión, alegando que en la sentencia no se había merituado
suficientemente la sanción impuesta y que no se fundamentó la omisión de
aplicar la reducción prevista en el art. 4º de la ley 22.278, de modo tal que
se permitiera efectuar una revisión sobre la individualización de la pena (fs.
34).-
En igual fecha, la defensa también interpuso recurso de
inconstitucionalidad, agraviándose de que la sanción impuesta constituye una
pena cruel, inhumana y degradante, incompatible con la readaptación social, lo
cual resulta contrario a los principios que consagra la Constitución Nacional y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (fs. 38/41) Por su parte, la
titular de la Defensoría Pública de Menores nro. 3 también dedujo recurso de 8
inconstitucionalidad, alegando que el tipo de encierro impuesto a Mendoza
lesiona los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto
prohíbe la imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes. También expuso
que la prisión debe ser el último recurso y que sólo puede imponerse por el
menor tiempo posible (fs. 42/45).-
El 30 de noviembre de 1999, el Tribunal Oral de Menores nro. 1 rechazó
los recursos de casación deducidos en el entendimiento de que las cuestiones
vinculadas con la graduación de la pena se encuentran excluidas del control
casatorio (fs. 46/49). Contra dicha decisión, la defensa interpuso recurso que
queja (fs. 50/54) que fue declarado inadmisible por esta Sala –con otra
integración- el 23 de junio de 2000. Para así resolver, entendió que la norma contenida
en el art. 4 de la ley 22.278 faculta al Tribunal a aplicar una pena a quien ya
hubiera cumplido los 18 años, cuando ello fuera necesario en función de las
características del hecho. Además, agregó que los jueces dieron cuenta de la
cantidad y gravedad de los hechos, los cuales fueron acompañados de un ´gran
despliegue de violencia´ y ´desprecio por las vidas y bienes ajenos´. También,
se consideró que las reglas que rigen la individualización de la pena quedan,
por principio, fuera del control casatorio, pues su ponderación depende de los
poderes discrecionales del Tribunal (fs. 55/56).-
En cuanto a los recursos de inconstitucionalidad deducidos, los mismos
fueron concedidos (fs. 46/49), y con fecha 23 de junio de 2000, esta Sala
resolvió rechazarlos por los argumentos obrantes en la sentencia de fs. 57/63.-
El defensor oficial, interpuso recurso extraordinario con fecha 6 de
junio de 2000 (fs.64/75); que fue declarado inadmisible el 24 de agosto de ese
año por esta Cámara en el entendimiento de que la vía "carece de
fundamentación autónoma".-
b. Situación procesal de Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza
En el marco de la causa nro. 833/837/838/839/910/920/937/972/1069, con
fecha 12 de abril de 1999, el Tribunal Oral de Menores nro. 1 de esta ciudad
resolvió declarar a Claudio David Núñez coautor penalmente responsable de los
delitos de homicidio calificado reiterado en cinco oportunidades, robo agravado
por el uso de armas reiterado en ocho oportunidades, dos de ellos en grado de
tentativa, tenencia ilegítima de armas de guerra y asociación ilícita, que
concurren materialmente entre sí (arts. 42, 45, 55, 80 inc. 7º, 166 inc. 2, 189
bis, tercer párrafo y 210 del CP), condenándolo a la pena de reclusión
perpetua, accesorias legales y costas (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 44 del CP). –fs.
199/264- En la misma sentencia, el Tribunal declaró a Lucas Matías Mendoza,
coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio calificado reiterado
en dos oportunidades, robo agravado por el uso de armas reiterado en ocho
oportunidades uno de ellos en grado de tentativa, asociación ilícita y tenencia
ilegítima de arma de guerra, los cuales concurren materialmente entre sí (arts.
42, 45, 55, 80 inc. 7º, 166 inc. 2, 189 bis, tercer párrafo y 210 del CP), y lo
condenó a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas (arts. 5,
12, 29 inc. 3, 44 del CP).- ver fs. 199/264.-
Contra dicha sentencia, se dedujeron las siguientes vías recursivas:
recurso de casación por la Defensora Pública de Menores en favor de Núñez y
Mendoza; recurso de inconstitucionalidad deducido por la Defensora Pública de
Menores en favor de ambos jóvenes, recurso de casación por la defensa
particular de Mendoza; recurso de inconstitucionalidad por la defensa de Núñez
y recurso de casación por la defensa de Núñez.-
La defensa de Lucas Matías Mendoza se agravió de la errónea apreciación
jurídica de los hechos y las pruebas, mientras que la defensora de Claudio
David Núñez invocó la arbitrariedad de la sentencia en relación a la valoración
de las pruebas; se agravió de la falta de fundamentación de la 10 sanción
impuesta al nombrado y cuestionó que se omitieran explicar los motivos por los
cuales no procedía la reducción del artículo 4 de la ley 22.278.-
En el recurso de casación deducido por la Defensora Pública de Menores
en favor de ambos jóvenes, también alegó la errónea aplicación de dicha norma.-
En los recursos de inconstitucionalidad interpuestos en favor de Lucas
Matías Mendoza y Claudio David Núñez se cuestionó la imposición de las penas de
prisión y reclusión perpetua a quienes eran menores de edad al momento de la
ocurrencia de los hechos, por lesionar la Convención sobre los Derechos del
Niño, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.-
El 6 de mayo de 1999, el Tribunal Oral de Menores nro. 1 rechazó la
totalidad de los recursos intentados (ver fs. 933/937). Contra esa decisión, las
defensas dedujeron los correspondientes recursos de queja ante esta Cámara.-
El 28 de octubre de 1999, esta Sala resolvió declarar parcialmente
admisible la queja interpuesta por la defensa de Claudio David Núñez; admitir
los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos por la Defensora
Pública de Menores y rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa
de Lucas Matías Mendoza en lo atinente a la valoración de las pruebas.-
Así pues, el 4 de abril de 2000, este cuerpo se expidió en orden al
recurso de casación admitido respecto de la defensa de Claudio David Nuñez y
resolvió que la decisión de los integrantes del Tribunal Oral de Menores se
encontraba lo suficientemente fundada en orden a la individualización de la
pena impuesta, la cual guardaba proporcionalidad con la magnitud y gravedad de
los delitos por los cuales fue condenado.-
Por otra parte, el 19 de abril de ese mismo año, esta Cámara resolvió
rechazar los recursos de casación e inconstitucionalidad planteados por la defensa
de Claudio David Núñez y por la Defensora Pública de Menores en relación a
Lucas Matías Mendoza, señalando que los jueces habían cumplido adecuadamente
con los requisitos del artículo 4 de la ley 22.278 y descartó la arbitrariedad.
También se rechazó el recurso de inconstitucionalidad deducido, señalando que
la legislación argentina prevé la posibilidad de conceder la libertad
condicional a los condenados a reclusión perpetua, motivo por el cual, la
aplicación de dicha norma, no es contraria al texto de la Convención sobre los
Derechos del Niño.-
El recurso de casación deducido por la defensa de Lucas Matías Mendoza
también fue rechazado por análogos argumentos.-
La defensa de Claudio David Núñez interpuso recurso extraordinario
contra la sentencia del 19 de abril de 2000 (fs. 1194/1206), el cual fue
declarado inadmisible el 3 de agosto de 2000 (fs. 1212), motivando la
presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, con
fecha 23 de agosto de 2001 fue rechazada por extemporánea.-
También se interpuso recurso extraordinario respecto del rechazo de los
recursos de inconstitucionalidad deducidos (fs. 1386/1396); lo cual no fue
admitido en Casación (fs. 1402). La presentación directa intentada, fue
desestimado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación bajo el argumento de
que el recurrente no refutaba los motivos de la resolución denegatoria de la
vía (fs. 1500).-
-IV
El informe 172/10 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Con fecha 2 de noviembre de 2010, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos emitió el informe 172/10 en la causa 12.561 caratulada "César
Alberto Mendoza y otros".-
El caso se inició con motivo de una serie de 12 peticiones presentadas
entre el 9 de abril de 2002 y el 30 de diciembre de 2003 en favor de César
Alberto Mendoza, Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza, entre otros,
siendo el objeto de dichos planteos la imposición de penas de prisión y
reclusión perpetuas a adolescentes.-
Los peticionantes alegaron que el Estado Argentino incurrió en
responsabilidad internacional por violación de los derechos consagrados en los
artículos 5 (integridad personal), 7 (libertad personal), 8 (garantías
judiciales), 19 (derechos del niño) en relación con los artículos 1 (1)
(obligación de respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones en el
derecho interno), todos ellos de la CADH.-
Según el informe, el Estado Argentino manifestó en varias ocasiones su
voluntad de arribar a una solución amistosa, pero las partes informaron que
nunca se produjeron resultados concretos, por lo que se dio por cerrada esa
posibilidad. El Estado se abstuvo de presentar argumentos de fondo con respecto
a la imposición de penas de prisión perpetuas a los nombrados y no dio
respuesta a los alegatos vinculados con el derecho a recurrir el fallo y a
gozar de una defensa efectiva.-
La Comisión interamericana determinó que "el Estado de Argentina es
responsable internacionalmente por mantener en vigencia un sistema de justicia
adolescente que permite que éstos sean tratados al igual que los adultos
infractores.-
Ello llevó a que César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez, Lucas
Matías Mendoza, Saúl Cristian Roldán Cajal y Ricardo David Videla Fernández,
fueran condenados a las penas de prisión y reclusión perpetuas por hechos que
ocurrieron cuando aún eran niños. Esta condena se impuso en desconocimiento de
los estándares internacionales aplicables en la materia de justicia penal
juvenil, en particular, la privación de libertad únicamente como medida de
último recurso y por el tiempo más breve que proceda, así como la obligación de
asegurar una revisión periódica de la posibilidad de excarcelación, tomando en
especial consideración la finalidad resocializadora de la pena. De esta manera,
las penas de prisión y reclusión perpetuas, fueron impuestas de forma
arbitraria y resultaron incompatibles con la Convención Americana. Esta
situación se vio agravada por las restricciones en el alcance de la revisión
mediante los recursos de casación interpuestos por las víctimas, lo que dio
lugar a que no pudieran argumentar cuestiones de hecho y valoración probatoria
mediante los referidos recursos, situación que consolidó la injusticia generada
con la condena a prisión y reclusión perpetua a los adolescentes." La
Comisión concluyó que el Estado de Argentina violó: a) Los derechos consagrados
en los artículos 5.1, 5.2, 5.6, 7.3 y 19 de la Convención Americana en relación
con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo
instrumento, en perjuicio de César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez, Lucas
Matías Mendoza, Saúl Cristian Roldán Cajal y Ricardo David Videla Fernández. b)
El derecho consagrado en el artículo 8.2 h) de la Convención Americana en
relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo
instrumento, en perjuicio de César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez, Lucas
Matías Mendoza, Saúl Cristian Roldán Cajal y Ricardo David Videla Fernández. c)
Los derechos consagrados en los artículos 8.2 d) y e) de la Convención
Americana en relación con las obligaciones establecidas en el artículo 1.1 del
mismo instrumento, en perjuicio de César Alberto Mendoza y Saúl Cristian Roldán
Cajal. d) El derecho consagrado en el artículo 5.1 y 5.2 de la Convención
Americana en relación con las obligaciones establecidas en el artículo 1.1, en
perjuicio de Saúl Cristian Roldán Cajal y Ricardo David Videla Fernández. e) El
derecho consagrado en el artículo 4.1 y 5.1 de la Convención Americana en
perjuicio de Ricardo David 14 Videla Fernández, y 8.1 y 25.1 de la Convención
Americana en perjuicio de sus familiares, todos en relación con las
obligaciones establecidas en el artículo 1.1 del mismo instrumento. f) El
derecho consagrado en el artículo 5.1, 5.2 y 19 de la Convención Americana en
relación con las obligaciones establecidas en el artículo 1.1, en perjuicio de
Lucas Matías Mendoza. g) El derecho consagrado en el artículo 5.1, 5.2, 8.1 y
25.1 de la Convención Americana en relación con las obligaciones establecidas
en el artículo 1.1, en perjuicio de Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez.
Asimismo, las obligaciones contenidas en los artículos 1, 6 y 8 de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. h) El derecho
consagrado en el artículo 5.1 en perjuicio de los familiares de las víctimas.-
Por todo ello, efectuó las siguientes recomendaciones al Estado
Argentino: 1. Disponer las medidas necesarias para que César Alberto Mendoza,
Claudio David Núñez, Lucas Matías Mendoza y Saúl Cristian Roldán Cajal, puedan
interponer un recurso mediante el cual obtengan una revisión amplia de las
sentencias condenatorias en cumplimiento del artículo 8.2 h) de la Convención
Americana. 2. Asegurar que en dicha revisión, se apliquen los estándares
internacionales en materia de justicia penal de niños, niñas y adolescentes en
los términos planteados en el presente informe y se determine la situación
jurídica de las víctimas en congruencia con dichos estándares. 3. Asegurar que
mientras permanezcan privados de libertad cuenten con la atención médica que requieran.
4. Disponer las medidas legislativas y de otra índole para que el sistema de
justicia penal aplicable a adolescentes por conductas cometidas siendo menores
de 18 años, sea compatible con las obligaciones internacionales en materia de
protección especial de los niños y de finalidad de la pena, según los
parámetros formulados en el presente informe. 5. Disponer las medidas
legislativas y de otra índole para asegurar el cumplimiento efectivo del
derecho consagrado en el artículo 8.2 h) de la Convención Americana de
conformidad con los estándares descriptos en el presente informe. 6. Realizar
una investigación completa, imparcial, efectiva y dentro de un plazo razonable,
para esclarecer la muerte de Ricardo David Videla Fernández y, de ser el caso, imponer
las sanciones que correspondan. Esta investigación deberá incluir las posibles
responsabilidades por las omisiones o faltas al deber de prevención de los
funcionarios bajo cuya custodia se encontraba la víctima. 7. Realizar una
investigación completa, imparcial, efectiva y dentro de un plazo razonable,
para esclarecer los hechos de tortura sufridos por Lucas Matías Mendoza y
Claudio David Núñez y, de ser el caso, imponer las sanciones que correspondan.
8. Disponer medidas de no repetición que incluyan programas de capacitación al
personal penitenciario sobre los estándares internacionales de derechos
humanos, en particular, sobre el derecho de las personas privadas de libertad a
ser tratadas dignamente, así como sobre la prohibición de la tortura y otros
tratos crueles, inhumanos o degradantes. 9. Disponer las medidas necesarias
para asegurar que las condiciones de detención en la Penitenciaría Provincial
de Mendoza, cumplan con los estándares interamericanos sobre la materia. 10.
Indemnizar adecuadamente las violaciones de derechos humanos declaradas en el
presente informe tanto en el aspecto material como moral.-
Finalmente, interesa mencionar que con fecha 17 de junio de 2011, la
Comisión sometió el caso a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que, a la fecha, no se ha expedido sobre la cuestión.-
-V Sobre la admisibilidad de los recursos de revisión interpuestos
El caso traído a estudio no configura, en principio, un supuesto típico
de los contemplados en el art. 479 del CPPN, no obstante lo cual, la entidad de
los preceptos de orden constitucional que se ven afectados, habilitan el
tratamiento de la cuestión dentro de las previsiones de dicha norma por ser la
única vía apta para su saneamiento.-
Las especialísimas contingencias por las que atraviesa la situación
procesal de los imputados nos colocan ante una encrucijada, en la que tenemos,
por un lado, las formalidades de la vía recursiva de revisión contenidas en el
art. 479 del CPPN como única solución al atípico caso que se presenta, y por el
otro, los derechos constitucionales cuya afectación ha motivado el dictado del
informe 172/10 de la Comisión IDH.-
Para resolver este tópico, como cuestión previa, corresponde determinar
los alcances y efectos de dicha recomendación en el orden del derecho interno.-
Con la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
a nuestro bloque de constitucionalidad, se ha configurado una dimensión
supranacional del derecho con el objeto de que las libertades humanas logren un
nivel metanacional y uniforme (lex universalis). (Cappelletti, Mauro,
"Acceso a la justicia. Conclusiones de un proyecto de investigación
jurídicosociológica", trad. Juan Carlos Hitters, JA, 1981-III- 810/814).-
Así pues, el control de constitucionalidad ha evolucionado hacia un
control de convencionalidad que incluye el análisis de las normas de orden
superior incluidas por el artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Fundamental.-
En este orden, cabe recordar que "la mayoría de los países de
América Latina aprobaron tratados de derechos humanos y se incorporaron al SIDH
en la etapa de transición de la democracia, con finalidades diferentes, pero en
muchos casos como una suerte de antídoto para aventar el riesgo de regresiones
autoritarias atando sus sistemas políticos al ‘mástil’ de la protección
internacional. Abrir los asuntos de derechos humanos al escrutiño internacional
fue una decisión funcional a los procesos de consolidación de la
institucionalidad durante las transiciones…" (Abramovich, Víctor,
"Autonomía y subsidiariedad. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
frente a los sistemas de justicia nacionales", en El derecho en América
Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del Siglo XXI, Rodríguez Garavito,
coord., Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011, p.-
217) Teniendo en cuenta este especial marco, el carácter vinculante de
las decisiones de los órganos supranacionales ha sido objeto de diversos
enfoques en nuestro ámbito interno. Este aspecto resulta de especial relevancia
en el caso que nos ocupa por tratarse de una recomendación de la Comisión IDH,
cuyas resoluciones no son estrictamente jurisdiccionales.-
En relación a esta problemática, Hitters sostiene que las conclusiones y
recomendaciones de la Comisión IDH tienen un notorio valor moral, jurídico y
político. En cuanto a su efecto vinculante, el autor destaca que es difícil
establecerlo pues el cuerpo actúa en varias esferas y en distintos tipos de
casos. Sin embargo, en las denuncias individuales regidas por la Convención,
las decisiones reúnen la condición de obligatorias, pues se trata de procesos
con todas las garantías en los que actúa como un órgano cuasijurisdiccional, a
punto tal que sus decisiones reúnen las mismas formalidades de un fallo.
(Hitters, Juan Carlos, "¿Son vinculantes los pronunciamientos de la
Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de
constitucionalidad y de convencionalidad)", Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, núm. 10, julio-diciembre 2008, págs. 131-156, con
cita de O´Donnel, Daniel "Protección internacional de los derechos
humanos", comisión Andina de Juristas, Perú, 2ª Edición, 1989, págs.
487/490).-
En esa línea, el autor concluye que las recomendaciones de la Comisión
tienen efecto vinculante para los jueces del derecho interno pues "si los
Estados se reservan el derecho a interpretar las Recomendaciones de la
Comisión, para aplicarlas en el ámbito doméstico según las circunstancias de
cada caso concreto, estarían desvirtuando el sistema internacional de derechos
humanos al que se han afiliado y en que asumieron sus obligaciones"
(Hitters, op.cit; y también en Hitters, Juan Carlos y Fappiano Oscar L. y
Hitters, Juan Carlos, "Derecho Internacional de los Derechos
Humanos", Tomo I, Vol. I, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 572 ) Mónica
Pinto, señala que "no parece haber resquicio para intentar socavar el
carácter vinculante del informe de la Comisión respecto del Estado concernido
en la petición" (Pinto, Mónica, "Las relaciones entre los órganos del
sistema" en "El futuro del Sistema interamericano de Protección de
los derechos humanos", Edit. IIDH, San José de Costa Rica, 1998).-
En efecto, "el postulado de la buena fe impuesto por el art. 31.1
de la Convención de Viena, dispone que si un Estado firma un Tratado
internacional –particularmente en el ámbito de los derechos humanos-, tiene la
obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar los pronunciamientos
de los órganos supranacionales correspondientes" (Hitters, op.cit., con
cita de Gozaini, Osvaldo "Incidencia de la jurisprudencia de la Corte
interamericana de Derechos Humanos en el Derecho interno" en "El
papel de los Tribunales superiores. Estudios en honor del Dr. Augusto Mario
Morello, Segunda Parte, Berizonce, Roberto, Hitters, Juan Carlos y Oteiza
Eduardo, (coordinadores), Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pág.
307).-
Pedro Nikken apunta que si bien los informes de la Comisión no tienen la
misma fuerza vinculante que una sentencia de la Corte, "el Estado que lo
desacate está incumpliendo con el derecho internacional, obligado como está a
cooperar para que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ofrezca la
debida protección a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción"
(Nikken, Pedro, "Perfeccionar el sistema interamericano de derechos
humanos sin reformar el Pacto de San José" en "El futuro…",
cit., pág. 34) Esta especial visión ha sido consagrada por la Corte IDH en el
caso "Loayza Tamayo vs. Perú" (sentencia del 17 de septiembre de
1997), cuando sostuvo que "en virtud del principio de buena fe, consagrado
en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y
ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos,
como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus
mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección
como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales
de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función "promover
la observancia y la defensa de los derechos humanos" en el hemisferio
(Carta de la OEA, artículos 52 y 111). Asimismo, el artículo 33 de la
Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano
competente junto con la Corte "para conocer de los asuntos relacionados
con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes",
por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a
atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes"(párrafos
80-81).-
Pero además, a partir del caso "Almonacid Arellano y otros vs
Chile" la Corte IDH sentó la doctrina sobre el control de convencionalidad
que deben efectuar los jueces en el ámbito interno de cada país, señalando que
"La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de "control de convencionalidad" entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.-
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana." (sentencia
del 26 de septiembre de 2006, párrafo 124) Y que "según el derecho
internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe
y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha
sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969" (párrafo 125) En nuestro ámbito interno, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que "la ya recordada
`jerarquía constitucional´ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(consid. 5º) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, `en
las condiciones de su vigencia´ (art. 75, inc. 22, párr.. 2º), esto es, tal
como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación." ("Giroldi", Fallos 318:514).-
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativizó
esta posición en "Acosta" (Fallos 321:3564) al sostener que las
decisiones de la Comisión no son vinculantes y que no pueden constituir un
motivo de revisión de las decisiones judiciales en el ámbito interno pues ello
podría afectar la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales (considerando
13); criterio que luego consolidó en "Felicetti" (Fallos 323:4130).-
Sin embargo, en este último precedente, el doctor Bossert (en
disidencia) sostuvo que "por aplicación del principio de buena fe, que
rige la actuación del Estado Argentino en el cumplimiento de sus obligaciones
internacionales y en virtud de la calidad de los argumentos y la autoridad de
quien emana, este Tribunal considera a los informes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos formuladas en el marco del art. 51 del Pacto
de San José de Costa Rica como una inestimable fuente de hermenéutica en el
ámbito del derecho internacional de los derechos humanos y que, por ende, ellos
constituyan un criterio valioso de interpretación de las cláusulas
convencionales en la materia tal como lo ha sostenido esta Corte expresamente
(ver voto de la mayoría en Fallos: 319:1840) o al adoptar sus pautas
interpretativas para resolver cuestiones traídas a su conocimiento…"
(considerando 14) Y que "como fuente de derecho, los informes y las
opiniones de la Comisión Interamericana constituyen criterios jurídicos de
ordenación valorativa para los estados miembros que deben tomar en cuenta
razonadamente para adoptar decisiones en el derecho interno con miras a
armonizarlas en todo lo posible con aquellos criterios establecidos por la
comisión. En tales condiciones, este deber de tomar en consideración las
recomendaciones formuladas por la comisión para adoptar medidas progresivas en
favor de los derechos humanos se inserta dentro de un deber general de
"respetar los derechos y libertades" contenido en el art. 1 de la 22
convención, cuyo alcance ha sido interpretado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos como comprensivo del deber de "garantizar" su libre
y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción (OIC 11/90 del 10 de
agosto de 1990, Excepciones al agotamiento de los recursos internos, parágrafo
34; ver considerando 14 de Fallos: 321:3555, voto de los jueces Boggiano y
Bossert)." (considerando 15 del voto en disidencia del doctor Bossert en
el precedente "Felicetti", Fallos 323:4130).-
Afortunadamente, la postura de la disidencia fue recogida por nuestro
Más Alto Tribunal en pronunciamientos posteriores.-
Precisamente, en la causa "Hagelin" del 8 de septiembre de
2003, se sostuvo que "a partir de la reforma constitucional de 1994 el
art. 75 inc. 22 de la norma fundamental ha otorgado jerarquía constitucional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), razón por la cual la jurisprudencia de la Corte Interamericana pronunciada
en causas en las que son parte otros estados miembros de la convención
constituyen una insoslayable pauta de interpretación para los poderes
constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia,
también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección a los derechos humanos (conf. considerando 15 del
voto del juez Maqueda en la causa V.34 XXXVI "Videla, Jorge Rafael s/
incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción", del 21 de
agosto de 2003). Asimismo, los informes y las opiniones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos constituyen criterios jurídicos valiosos de
interpretación y de ordenación valorativa de las cláusulas de la Convención
Americana, que deben ser tomados en cuenta para adoptar decisiones en el
derecho interno armonizadas con aquéllas"(considerando 15 del voto del
doctor Maqueda, Fallos 326:3268).-
En la causa "Simón" del 14 de junio de 2005, se afirmó que
"tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades,
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las
directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta
de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos" (considerando 17, Fallos 328:2056).-
Así también, en el precedente "Mazzeo" del 13 de junio de
2007, se sostuvo que "a los efectos de resguardar las obligaciones
asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de
los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una
insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos
en el ámbito de su competencia" (considerandos 20 y 21, Fallos 330:3248);
criterio que luego fue mantenido en "Videla" del 31 de agosto de 2010
(Fallos 333:1657).-
Conforme se advierte de la reseña que antecede, "es importante ver
cómo las providencias emitidas por la Comisión IDH y por la Corte IDH se han
derramado en el ámbito doméstico; y en paralelo observar la importancia del
control heterónomo que efectúan esos dos cuerpos, que han terminado no sólo por
inspeccionar el cumplimiento de ciertas convenciones internacionales, sino
también –y por vía excepcional- a las propias decisiones de los jueces
locales.-
Todo ello ha logrado ´verdaderas mutaciones´ en los sistemas domésticos,
tanto de origen sustancial como adjetivo. Las mismas han tenido su origen sin
duda en los fallos del Tribunal regional que ´progresivamente´ han permeado
directa o indirectamente en los distintos recovecos de los andariveles del
derecho interno" (Hitters, Juan Carlos, "Cumplimiento de las
sentencias de la Corte Interamericana", LL, 6/6/2012) 24 En orden a esta
cuestión, el autor apunta que "es preciso acudir a la interpretación de
los principios y postulados que reinan en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Surge (…) de tal análisis que en principio existe por lo
menos una vincularidad moral y también jurídica de acatamiento ya que el
incumplimiento de los Tratados y de las directivas del Tribunal de San José
impone la responsabilidad internacional del Estado en cualquiera de sus poderes
(art. 1.1 y 2 del Pacto de San José). Cuando la CSJ sostiene que los
pronunciamientos de la Corte IDH y de la Comisión IDH ´deben servir de guía´ o
que ´constituyen una imprescindible pauta de interpretación´ está diciendo
–desde la perspectiva del derecho interno-, que los mismos tienen valor de
doctrina legal" (Hitters, "¿Son vinculantes…"cit., pág. 148) Las
pautas doctrinarias y jurisprudenciales citadas, expresan el deber de
seguimiento de las decisiones emanadas de los organismos internacionales en la
interpretación de los Pactos que rigen en materia de derechos humanos, a modo
de doctrina legal, a fin de evitar la responsabilidad del Estado como un
compromiso de buena fe derivado del artículo 31.1 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.-
Pero además, la necesidad de tomar decisiones en el ámbito interno
siguiendo los criterios de ordenación valorativa nacidos en las esferas
internacionales que crea la Convención en materia de derechos humanos, responde
a la consagración del principio pro homine según el cual se debe acudir a la
norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio
de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el
rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a
favor del hombre. (Pinto, Mónica, "El principio pro homine. Criterios para
la hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos", en
AAVV, "La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos
humanos por los tribunales locales", CELS, Buenos Aires, 1998, pág. 163).-
Y ello es así pues con la incorporación de la CADH al bloque de
constitucionalidad y el reconocimiento de la jurisdicción de los órganos allí
creados, el Estado asumió obligaciones "no en relación con otros Estados,
sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (OC-2/82, del 24 de
septiembre de 1982, párrafo 29).-
Por todo ello, en la medida en el que el órgano supranacional –sea o no
de carácter jurisdiccional- fije un estándar de reconocimiento mayor al que
rige en el orden interno, entonces es aquél el que debe aplicarse, pues el
control de convencionalidad consiste precisamente en la consagración de las
disposiciones de la Convención y de las interpretaciones de la Corte IDH y la
Comisión IDH, teniendo en miras la defensa y el resguardo de los derechos
humanos.-
Es decir, el deber de los jueces de seguir los parámetros valorativos
marcados por la Comisión, no sólo se vincula con la necesidad de evitar una
posible responsabilidad internacional del Estado, sino que encuentra su razón
de ser en la realización de los derechos fundamentales en el caso concreto, lo
cual constituye la función primaria del Poder Judicial.-
Al respecto, Travieso señala que es necesario "acentuar el
activismo judicial, para que los derechos humanos establecidos en los tratados
internacionales no se transformen en un corsé, y constituyan sólo un piso de
avance y no un techo limitativo, teniendo en cuenta su carácter
paradigmático." (Travieso, Juan A. "Los nuevos paradigmas. Enfoques
con nuevas consideraciones metodológicas" en "La aplicación…",
CELS, cit., pág. 144) Y que "en el marco del activismo judicial propuesto,
el juez puede y especialmente está obligado a actuar ejerciendo el control de
constitucionalidad en materia de tratados internacionales y más aún en los
tratados de derechos humanos, preservando las pautas indicadas en sincronización
con la Constitución. El cumplimiento de las pautas se refiere al contenido del
tratado y la lesión de un derecho subjetivo" (Travieso, op.cit.) Teniendo
en cuenta estos lineamientos, e ingresando al análisis de los estándares
fijados por la Comisión en relación con los que se aplicaron en el caso
concreto en el ámbito del derecho interno, observo que, efectivamente, aquello
cuanto se señaló en el informe 172/10 marca un camino de mayor amplitud sobre
los derechos subjetivos de los imputados, conforme será analizado a
continuación.-
a. Derecho al recurso.-
En el informe 172/10, la Comisión entendió que la previsión contenida en
el artículo 8.2.h de la CADH debe interpretarse a la luz de la doctrina sentada
en el informe de la Comisión IDH 55/97 "Abella, Juan Carlos" del 18
de noviembre de 1997 y en el caso de la Corte IDH "Herrera Ulloa vs. Costa
Rica", sentencia del 2 de julio de 2004.-
Al respecto, consideró que "la eficacia del recurso se encuentra
estrechamente vinculada con el alcance de la revisión. Esto, debido a que la
falibilidad de las autoridades judiciales y la posibilidad de que cometan
errores que generen una situación de injusticia, no se limita a la aplicación
de la ley, sino que incluye otros aspectos tales como la determinación de los
hechos o los criterios de valoración probatoria. De esta manera, el recurso
será eficaz para lograr la finalidad para el cual fue concebido, si permite una
revisión sobre tales cuestiones sin limitar a priori su procedencia a
determinados extremos de la actuación de la autoridad judicial. (párrafo 186).-
Y agregó que "corresponde a los Estados disponer los medios que
sean necesarios para compatibilizar las particularidades de su sistema procesal
penal con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y,
especialmente, con las garantías mínimas del debido proceso establecidas en el
artículo 8 de la Convención Americana. Así por ejemplo, en el caso de los
sistemas procesales penales en los cuales rigen primordialmente los principios
de la oralidad y la inmediación, los Estados están obligados a asegurar que
dichos principios no impliquen exclusiones o limitaciones en el alcance de la
revisión que las autoridades judiciales están facultadas a realizar.-
Asimismo, la revisión del fallo por un tribunal superior no debería
desnaturalizar la vigencia de los principios de oralidad e inmediación."
(párrafo 191).-
Sentado ello, interesa recordar que el recurso de casación deducido por
la defensa César Alberto Mendoza contra la condena de prisión perpetua impuesta
por falta de fundamentación respecto de la no aplicación del artículo 4º de la
ley 22.278, fue declarado inadmisibile por el tribunal de origen.-
Posteriormente, la defensa dedujo recurso de queja ante esta Sala, que
–con otra integración- desestimó la vía intentada señalando que no se
evidenciaba una omisión de fundamentos ni un "apartamiento de lo normado
por el art. 4 inc. 3 de la Ley 22.278". En lo atinente al excesivo monto
de la pena, la Sala resolvió que "las reglas que rigen la
individualización de la pena son de aplicación propia de los jueces de mérito y
quedan, en principio, fuera del control de la casación pues la ponderación a
efectuarse depende de poderes discrecionales del tribunal de juicio, salvo que
se verifique un supuesto de arbitrariedad manifiestamente violatorio de
garantías constitucionales" (fs. 55/56 de la presente) A partir de ello,
se puede inferir que la pena de prisión perpetua impuesta a César Alberto
Mendoza no ha sido revisada por un tribunal superior, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 8.2.h, CADH y que, consecuentemente el imputado se ha
visto impedido de ejercer el derecho al recurso que consagra dicha norma de
orden superior.-
El informe 172/10 de la CIDH es concluyente en punto a que "el
examen de la Cámara Nacional de Casación no incluyó consideración alguna sobre
la corrección de la fundamentación de la sentencia condenatoria,
específicamente, sobre si la pena impuesta era adecuada a la luz de las
facultades otorgadas por el artículo 4 de la Ley 22.278 y de las circunstancias
particulares de la víctima. Esta argumentación se basa en la premisa constante
de la práctica judicial entonces vigente, según la cual existían una serie de
aspectos privativos del juez o tribunal de juicio que, por lo tanto, no eran
revisables por la vía de casación." (párrafo 201) Y que "en virtud de
los estándares descriptos anteriormente, no es compatible con el artículo 8.2
h) de la CADH que el derecho a la revisión sea condicionado a la existencia de
una violación de derechos constitucionales o a una arbitrariedad manifiesta. Al
margen de que se presenten dichas violaciones o arbitrariedades, toda persona
condenada tiene derecho a solicitar una revisión de cuestiones de diverso
orden, como los hechos, el derecho y la valoración de la prueba, y a que las
mismas sean analizadas efectivamente por el tribunal jerárquico que ejerce la
revisión. En el presente caso, debido a las limitaciones esbozadas por la
Cámara Nacional de Casación, César Alberto Mendoza no contó con una revisión de
la condena a los efectos de corregir posibles errores por parte del juez
respectivo y, por lo tanto, el Estado violó en su perjuicio el derecho
contemplado en el artículo 8.2 h) de la Convención, en relación con las
obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento."
(párrafo 202) En lo que se refiere a la situación procesal de Claudio David
Núñez y Lucas Matías Mendoza, si bien esta Sala había admitido parcialmente los
recursos e ingresó al análisis de las cuestiones relativas a la errónea
aplicación de la ley sustantiva (ver fs. 1143 y 1176/1180 de los principales),
la Comisión concluyó en el mencionado informe 172/10 que "parte importante
de los argumentos presentados mediante los recursos de casación, quedaron
excluidos de cualquier revisión por parte de la Cámara Nacional de Casación
Penal. En virtud de los estándares descriptos sobre el alcance amplio que debe
tener la revisión del fallo adverso, la Comisión considera que la imposibilidad
de obtener una revisión respecto de cuestiones de hecho o de valoración
probatoria, constituyó una violación del derecho a recurrir del fallo."
(párrafo 211) Y que "en adición a ello, respecto de los extremos
declarados admisibles por la Cámara Nacional de Casación Penal, y respecto del
recurso de casación interpuesto por la Defensoría Pública de Menores, la
referida Cámara se limitó a determinar si existió una fundamentación y si se
cumplieron los requisitos mínimos establecidos en el artículo 4 de la Ley
22.278. La Cámara Nacional de Casación Penal no realizó una evaluación de las
razones que sustentaron la imposición de las penas de prisión y reclusión
perpetuas, respectivamente, a la luz de las facultades otorgadas por el
artículo 4 de la Ley 22.278 y de las circunstancias particulares de ambas
víctimas, aspectos que fueron cuestionados mediante los recursos. Tal como
ocurrió en el caso de César Alberto Mendoza, estas limitaciones a la revisión
no son compatibles con el alcance de la revisión a la luz del artículo 8.2 h) de
la CADH." (párrafo 212) Por ello, determinó que "el Estado violó, en
perjuicio de Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez, el derecho consagrado
en el artículo 8.2 h) de la Convención Americana, en relación con las
obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento."
Interesa señalar que las diveresas decisiones mediante las cuales esta Cámara
de Casación adoptó un criterio restrictivo en el análisis de admisibilidad de
los recursos deducidos por las defensas, son anteriores a los avances
jurisprudenciales que se produjeron en nuestro país respecto del derecho al
recurso ("Casal", Fallos 328:3399) y, 30 consecuentemente, no
reflejaron la consagración que, tanto en el ámbito nacional como internacional,
se ha realizado de ese derecho con posterioridad, en los términos
precedentemente expuestos.-
En función de todo ello, se advierte que César Alberto Mendoza, Claudio
David Núñez y Lucas Matías Mendoza no pudieron ejercer ampliamente el derecho
al recurso consagrado en el artículo 8.2.h de la CADH, pues los agravios que
cada una de las defensas invocó en relación a las respectivas condenas
dictadas, no han sido objeto de un adecuado control por parte de este cuerpo de
conformidad con los estándares que rigen en la materia de acuerdo a los
parámetros sentados.-
b. Derecho de defensa
El informe 172/10 también da cuenta de que se produjo una lesión al
derecho de defensa. Al respecto, la Comisión observó que: "en el caso de
César Alberto Mendoza, los peticionarios alegaron que se vio impedido de
interponer un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
pues la denegatoria del recurso extraordinario federal no le fue notificada
personalmente sino únicamente a su defensor de oficio quien omitió hacerla de
su conocimiento y, unilateralmente, habría decidido no continuar con las
impugnaciones. Según los peticionarios, fue meses después que la víctima se
enteró de la decisión. Como se indicó en la sección de hechos probados, el
Estado no presentó argumentos sobre estos alegatos ni aportó documento alguno
que demuestre que, en efecto, César Alberto Mendoza fue notificado
personalmente de la decisión que rechazó el recurso extraordinario federal.
Tampoco acreditó que la defensa oficial del caso hizo de su conocimiento tal
decisión." (párrafos 233 y 234) Y que "de la información disponible,
la Comisión considera que en el caso de César Alberto Mendoza ambas
circunstancias derivaron en que se viera impedido de continuar defendiéndose
hasta las últimas instancias contempladas en la legislación interna. En ese
sentido, la Comisión concluye que el Estado violó en su perjuicio el derecho de
defensa consagrado en los artículos 8.2 d) y e) de la Convención Americana, en
relación con las obligaciones establecidas en el artículo 1.1 del mismo
instrumento." (párrafo 235) Respecto de Claudio David Núñez y Lucas Matías
Mendoza, el informe indica que si bien los peticionarios alegaron que no
tuvieron conocimiento de las decisiones que rechazaron los recursos de queja
interpuestos contra las denegatorias del recurso extraordinario federal, la
Comisión entendió que no contaba con elementos suficientes para concluir una
violación del derecho de defensa en su perjuicio. (párrafo 236).-
Ahora bien, conforme surge de la reseña que antecede, a través del
informe 172/10 la Comisión instituyó un nivel de reconocimiento mayor (en
materia de derecho al recurso y derecho de defensa) respecto del aplicado en el
presente caso en el ámbito interno. Por este motivo, considero que aquélla debe
ser la doctrina aplicable en la especie, precisamente por el efecto
garantizador del principio pro homine.-
Así pues, se ha dicho que "el cumplimiento de las obligaciones
convencionales internacionales de protección requiere el concurso de los
órganos internos de los Estados, y éstos son llamados a aplicar las normas
internacionales. Es éste el trazo distintivo más marcante de los tratados de
derechos humanos, cuya especificidad propia requiere una interpretación guiada
por los valores comunes superiores que abrigan. Con la interacción entre el
derecho internacional y el derecho interno en el presente contexto, los grandes
beneficiarios son las personas protegidas" (Cancado Trindade, Antonio
Augusto, "El futuro del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos", Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Juan E.
Méndez y Francisco Cox Editores, 32 San José, Costa Rica, 1998, pág. 586).-
En efecto, en lo que se refiere al derecho a recurrir el fallo, la
Comisión IDH advirtió sobre las irregularidades que, en el orden procesal se
detectaron en las causas seguidas a César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez
y Lucas Matías Mendoza, fijando un estándar de reconocimiento amplio compatible
con la previsión del artículo 8.2.h de acuerdo a la doctrina que fluye del informe
de la Comisión IDH 55/97 "Abella, Juan Carlos" del 18 de noviembre de
1997 y del caso de la Corte IDH "Herrera Ulloa vs. Costa Rica",
sentencia del 2 de julio de 2004.-
En el orden del derecho de defensa, tal como surge de la reseña que
antecede, la Comisión también ha fijado lineamientos que lo consagran de manera
más efectiva, respecto de los criterios que oportunamente se aplicaron al caso
en el orden interno.-
Por estas razones, se verifica que en el informe 172/10 se ha dado mayor
alcance a las previsiones de los artículos 8.2.h y 8.2.d y e., todo lo cual
justifica la aplicación de los postulados allí sentados al presente caso,
máxime cuando esos son los estándares que he venido sostenido (ver, en relación
al derecho al recurso las causas 4971 "Rosenthal, Marcelo Joaquín s/
recurso de casación", del 12 de julio de 2004, registro 365/04, 5455
"Layun, Martín Alejandro s/ recurso de casación" del 20 de mayo de
2005, registro 414/05 de la Sala III y 4172 "Farache, Fernando Gabriel s/
recurso de queja", resuelta el 31 de mayo de 2004, registro 5731 de la
Sala IV, entre muchas otras y las causas 5629 "Ojeda, Rodrigo y otro s/
recurso de casación", reg. 224/05 resuelta el 31 de marzo de 2005 y 5397
"Arana Montenegro s/ recurso de casación", reg. 524/05, resuelta el
28/3/05, ambas de la Sala III, en lo atinente a la notificación personal del
imputado de la sentencia condenatoria). Estos criterios, además han sido
reconocidos por la jurisprudencia de nuestro Mas Alto Tribunal en los últimos
años ("Casal", Fallos 328:3399 en el orden del derecho al recurso y
"Dubra", Fallos 327:3803, "Peralta", Fallos 329:1998 y
"Cofré, Raúl Armando y otro s/ causa 3933", C. 605, XXXIX en relación
al deber de notificación personal del imputado).-
En suma, la doctrina sentada por la Comisión en materia de derecho al
recurso y derecho de defensa resulta de necesaria aplicación pues marca un
estándar de mayor consagración de los derechos de orden superior involucrados
que, además, resulta concordante con los parámetros que he venido sosteniendo
sobre esas materias y que han signado la evolución jurisprudencial de nuestro
más Alto Tribunal en los últimos años.-
Por último, es importante destacar que además, en lo que se refiere a la
cuestión de fondo planteada (imposición de penas de prisión y reclusión
perpetua a adolescentes), los paradigmas establecidos por la CIDH consagran con
mayor amplitud los derechos en juego respecto de la interpretación que se hizo
de la cuestión en nuestro ámbito interno (tema que será abordado en profundidad
en el punto VI), lo cual también justifica seguir dichos lineamientos en lo que
se refiere a esta temática para la habilitación de la vía intentada.-
c. De la revisión intentada
Ahora bien, los argumentos expuestos indican que corresponde aplicar al
caso los lineamientos fijados por la Comisión en el informe 172/10 en materia
de derecho al recurso, derecho de defensa y derechos del niño. Por ello,
considero que la única forma de garantizar la plena vigencia de todo aquello
cuanto se reconoce en el citado informe, es a través de la previsión contenida
en el artículo 479 del CPPN.-
Así, corresponde adoptar una solución excepcional dadas las particulares
características verificadas en el caso para sanear los derechos lesionados, de
modo tal que los imputados puedan acceder a una revisión amplia de la sentencia
condenatoria, tal como han intentado a través de las distintas vías
introducidas a lo largo del proceso.-
Las contingencias procesales por las que ha atravesado la causa, deben
ser analizadas además, con especial consideración de los temas de fondo en
debate, pues los recursos interpuestos, se dirigían contra condenas de prisión
y reclusión perpetuas impuestas a adolescentes, extremo que –si bien será
tratado en profundidad más adelante constituye un aspecto que necesariamente
integra el análisis sobre la admisibilidad de la vía intentada por la gravedad
de las sanciones dictadas.-
Limitar nuevamente la posibilidad de revisión de la sentencia,
implicaría una doble lesión al derecho al recurso que no puede ser admitida
bajo el argumento de taxatividad del artículo 479 del CPPN.-
Vázquez Rossi señala que el recurso de revisión "tiende a paliar
injusticias notorias y que aparece justificado por los valores en juego dentro
del proceso penal.". Comenta este autor que "la doctrina italiana ha
señalado que la revisión se orienta de acuerdo con el favor rei y tiende a
hacer triunfar la justicia sustancial o material sobre la formal." (conf.
Jorge E. Vázquez Rossi, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, El proceso
penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Santa Fe, 2004, pág. 499/501).-
La noción de revisión está íntimamente asociada al concepto de error
judicial. La posibilidad de modificar prounciamientos firmes ya se encontraba
regulada en las antiguas legislaciones francesas y españolas. Sin embargo este
derecho fue restringido a partir de la Revolución de 1789, pues la aparición de
los jurados y de los jueces nacidos de ese acto revolucionario (por oposición a
las designaciones que efectuaba la realeza), hicieron pensar que desaparecerían
los "errores judiciales" que se cometían en tiempos anteriores. Según
Hitters, la experiencia demostró que aquella idea de supreción de los defectos
de la sentencia era una ilusión de los teorizadores y por ello "el legislador
francés tuvo que ceder ante las incitaciones de la opinión pública sancionando
la ley del 8 de junio de 1895 que ampliaba los casos de revisión".
(Hitters, Juan C. "Revisión de la cosa juzgada", Librería Editora
Platense SRL, La Plata, 1977, p. 181) Esta relación entre el "error
judicial" y revisión, ha sido definida con toda precisión por Ortolan al
apuntar que "los casos de revisión no son numerosos; los casos judiciales
que pueden motivar el recurso ocurren, gracias a Dios, raras veces. Por raros
que sean merecen, sin embargo, registrarse como desgracia pública, que por un
encadenamiento de fatales apariencias no han podido evitar a la sociedad ni las
garantía que proporcionan a los acusados nuestros procedimientos penales, ni la
conciencia de los jurados y de los magistrados (…) Pero si la justicia –como
todo lo que es humano- puede errar, ella se laura, se enaltece y demuestra que
es siempre la justicia, cuando ella misma, en virtud de los indicios que llegan
investiga, recoge, reúne todas las pruebas de su error, hace un examen y
proclama la reparación a la fé pública" (Ortalán, cit. por Jofré en
Hitters, "Revisión…" cit. p. 180.) Así, la necesidad de ampliar los
supuestos de revisión cuando se constata la existencia de un error, resulta
imperioso pues en definitiva se trata de consagrar el valor justicia.
Precisamente, se debe procurar una aplicación de la revisión que amplíe las
posibilidades de remover errores judiciales cuyo carácter evidentemente
sustenta las razones de pura justicia que fundamentan la revisión (Barberá de
Risso, María Cristina, "Derecho al recurso. No es abandono de los
requisitos formales", Alveroni Ediciones, Córdoba, 2008, p. 95) En este
orden, y en particular relación con la situación que se da en la especie,
interesa destacar que, por ejemplo, el Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba admite el recurso de revisión –entre otros supuestos- si la sentencia
se funda en una interpretación de la ley más gravosa que la sostenida por el
Tribunal Superior, al momento de la interposisión del recurso (art. 489 inc.
5°). En autos, precisamente se da una situación análoga pues la doctrina fijada
por el Tribunal Oral de Menores nro. 1 resultó más gravosa que aquella
posteriormente sentada la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente "Maldonado" (Fallos 328:4343), conforme será explicado más
adelante.-
Pero además, en el orden del particular tema tratado, interesa señalar
que se ha presentado un proyecto de reforma de los artículo 479, 480 y 482 del
CPPN (Expediente 7285-D-2006) en el cual se incorpora como causal de
procedencia del recurso de revisión el "cumplimiento a una disposición de
un organismo de aplicación de instrumentos internacionales de derechos humanos
con jerarquía constitucional, en la cual se haya declarado la violación del
tratado en relación al condenado en la sentencia que se impugna".-
En sentido concordante, se encuentra tramitando ante el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación el expediente 62.272/09 (Nro. de
origen 179.489/09) en el cual también se postula una ampliación de la revisión
cuando en el caso "recaiga sentencia dictada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (o se remitan recomendaciones de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos)".-
También se debe destacar que el Poder Ejecutivo Nacional (con motivo del
Acuerdo de solución amistosa entre el Gobierno Nacional y los peticionarios del
caso "Schiavini") dictó el decreto 574/05 a partir del cual
estableció el compromiso de adoptar medidas tendientes para ajustar la
normativa vigente a los estándares internacionales, imponiéndose -entre otras
pautas- la obligación de reformar el Código Procesal Penal de la Nación
introduciendo como causal de revisión la violación de derechos humanos.-
Todo ello evidencia la necesidad de adecuar la legislación interna a los
compromisos asumidos por el Estado Argentino en materia de derechos humanos,
para lo cual es imprescindible la articulación de medios de impugnación
efectivos que permitan hacer operativos los derechos respecto de los cuales se
hubiera dictado una sentencia o recomendación por parte de organismos del
derecho internacional.-
No obstante ello, la ausencia de una causal específica en el
ordenamiento procesal que admita la revisión frente este tipo de casos, no
puede constituir un obstáculo para la vigencia de los derechos que se
encuentran en juego y que revisten jerarquía constitucional.-
La necesidad de cumplir con el control de convencionalidad que exige
tomar como criterios jurídicos valiosos las decisiones de los órganos
supranacionales, justifica –de por sí- la habilitación de la vía intentada con
el objeto de resguardar los derechos que asisten a los imputados y que han sido
restringidos invariablemente durante el curso de este proceso de acuerdo a la
reseña efectuada en el punto III y en el informe 172/10 citado.-
En efecto, si las normas procesales del derecho interno no prevén una
solución para dar eficacia a los derechos cuya reparación es imperativa por
mandato constitucional, entonces es deber de los magistrados arbitrar los
mecanismos necesarios para su protección de modo tal de garantizar su plena
vigencia, máxime cuando se ha lesionado la dignidad del ser humano, como es de
verificar en este caso.-
En este sentido, cabe recordar que el artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que los Estados parte no
pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Tal sería el caso si se mantuviera el estado de
cosas denunciado ante la Comisión IDH bajo el argumento de taxatividad del
artículo 479 del CPPN, 38 motivo que refuerza el criterio de admisibilidad que
aquí se propone.-
En orden a esta cuestión, en el precedente "Felicetti" citado,
el doctor Boggiano sostuvo que "ante la omisión del legislador en dictar
la ley reglamentaria, la pretensión de los condenados de dejar sin efecto una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por medio del recurso reglado por
el art. 479 del Código Procesal Penal de la Nación, significó el ejercicio del
derecho constitucional ´de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior´
(art. 8.2.h. del Pacto). En tales condiciones se impone aplicar en el sub
judice la doctrina del precedente de Fallos: 322:2488 a fin de que la Cámara
Nacional de Casación Penal subsane el menoscabo al derecho de la doble
instancia. De otro modo, se generaría una restricción a la libertad de defensa
contraria a la comprensión que de este derecho debe hacerse a la luz de los
arts. 18, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 8.2.h del Pacto" (del
voto en disidencia del doctor Boggiano).-
En análogo sentido, el doctor Bossert entendió que "si bien el art.
479 del Código Procesal Penal de la Nación, que prevé el recurso de revisión
contra las sentencias firmes, no contempla el supuesto en análisis, resulta
procedente dicho recurso en virtud de la norma, con jerarquía constitucional,
contenida en el art. 8, inc.2 Ap. h, de la convención, sin que obste a su
aplicación la carencia de una disposición procesal ya que entre las medidas
necesarias para cumplir con el fin de la convención deben considerarse
comprendidas las sentencias judiciales (…) Por ello es que esta Corte en Fallos
318:514 reconoció que los tribunales se encontraban habilitados para concretar
la tutela inequívoca de los derechos reconocidos en la convención con sustento
en las medidas de ´otro carácter´ a las que se refiere el art. 2 de ese
tratado" (considerando 16 del voto en disidencia del doctor Bossert en
"Felicetti")
La gravedad de los hechos apuntados impone la adopción de una solución
que –aun sin contar con expresa previsión legal- ponga fin a las violaciones a
los derechos humanos que se han detectado y que han sido objeto de una
recomendación expresa por parte del órgano supranacional, pues actuar de otro
modo implicaría un apego a lo formal incompatible con una adecuada
Administración de Justicia.-
En efecto, al considerar que el Estado Argentino es responsable por la
violación del derecho al recurso consagrado en el artículo 8.2.h de la CADH, la
Comisión IDH recomendó la adopción de las medidas legislativas y "de otra
índole" que sean necesarias para asegurar la plena vigencia de ese
postulado (ver párrafo 230).-
Entonces bien, teniendo en cuenta que al momento en que se dictó la
condena de los imputados gozaban de un derecho que no han podido ejercer sino a
través de la vía de revisión que motiva la presente, considero que las
impugnaciones deben ser examinadas como recursos de casación e
inconstitucionalidad –según sea el caso-, con los alcances del artículo 8.2.h
de la CADH, de modo tal de tutelar el derecho afectado en el sentido marcado en
el informe 172/10 de la Comisión, cuyos fundamentos, además, se comparten.-
Por otra parte, en relación a los tópicos que sí fueron revisados
oportunamente por esta Cámara mediante los recursos deducidos, considero que
también corresponde ingresar en el análisis de las cuestiones de fondo
involucradas con el objeto de tornar operativos los estándares marcados por la
Comisión (en relación a este tema, ver párrafo 212 del informe 172/10).-
-VI
Análisis de los recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos en
favor de César Alberto Mendoza a. Agravios.-
En el recurso de casación interpuesto, la defensa expresó que en la
sentencia no se merituó suficientemente la sanción impuesta a César Alberto
Mendoza, pues se omitió fundamentar la no aplicación de la reducción prevista
en el artículo 4 de la ley 22.278. Además, alegó que si bien los jueces
valoraron diversas circunstancias atenuantes, aun así decidieron imponer una
pena de prisión perpetua.-
Por su parte, la Defensora Pública de Menores interpuso recurso de
inconstitucionalidad, señalando que la decisión cuestionada lesiona el artículo
37 inciso a) de la Convención sobre los Derechos del Niño en tanto prohíbe la
imposición de este tipo de penas a perpetuidad para quienes cometen delitos
siendo menores de edad.-
b. Estándares aplicables.-
En lo que se refiere a los agravios introducidos en los respectivos
recursos de casación e inconstitucionalidad corresponde, con carácter previo,
analizar los principios que rigen el derecho penal juvenil sobre la temática
aquí planteada.-
La Convención Americana de Derechos Humanos establece que "Nadie
debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano." (art. 5.2) Además, consagra
que "Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial
la reforma y la readaptación social de los condenados." (art. 5.6) Y que
"todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y el Estado" (art.
19) El PIDCyP regula en el artículo 10.3 que "Toda persona privada de
libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento
cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.
Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a
un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica." El artículo 3 de
la Convención sobre los Derechos del Niño consagra que "En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al
niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas
y administrativas adecuadas. Los Estados Partes se asegurarán de que las
instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada." El artículo 37 de la CDN también prevé que
"los Estados partes velarán porque a) ningún niño sea sometido a torturas
ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena
capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos
cometidos por menores de dieciocho años de edad. Ningún niño será privado de su
libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la
prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará
como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda"
(incisos "a" y "b").-
Complementariamente, el artículo 40 de dicha Convención, establece las
garantías judiciales mínimas del proceso de menores y la obligación de tener en
cuenta la edad del niño y la importancia de promover su reintegración.-
Por su parte, las Reglas de Beijing disponen que "las restricciones
a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se
reducirán al mínimo posible" (Regla 17.1.b). Aún en los casos de delitos
graves, es preciso aplicar este tipo de sanciones de acuerdo con el interés
superior del niño.-
La Corte Interamericana señaló que cuando el aparato del Estado tiene
que intervenir en delitos cometidos por menores, debe realizar un esfuerzo
sustancial para garantizar su rehabilitación a fin de permitirle cumplir un
papel constructivo y productivo en la sociedad (Corte IDH, Caso Villagrán
Morales y otros ("Niños de la calle"), sentencia del 19 de noviembre
de 1999, párrafo 185.) Es así que "esta Convención junto con otros
instrumentos internacionales específicos, constituye un cambio en la materia
que ha sido caracterizado como el pasaje de la consideración del menor objeto
de tutela, propio del modelo de ‘situación irregular’ imperante en los países
latinoamericanos hasta fines de la década del 80 (...), al reconocimiento del
niño y del joven como sujetos de derechos" (Beloff, Mary; Mestres, José
Luis: Los recursos en el ámbito de la justicia de menores en AA.VV. "Los
recursos en el procedimiento penal", Editores del Puerto, Buenos Aires,
1999, p. 177. También en Beloff, Mary: Los sistemas de responsabilidad penal
juvenil en América Latina en AA.VV. "Infancia, Ley y Democracia en América
Latina",Temis/ Depalma, Santa Fe de Bogotá/ Buenos Aires, 1998, p. 87 y
91).-
Con respecto a los principios contenidos en la Convención, "la
teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios
especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia
(o contra) ellos. En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí
llamamos principio del interés superior del niño, creer que el interés superior
del niño debe meramente "inspirar" las decisiones de las autoridades.
No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una
limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las
autoridades" (Cilero Bruñol, Miguel: El interés del niño en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en AA. VV.
"Infancia, Ley y Democracia en América Latina", citado, p. 77).-
Y que "partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de
que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los
adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los
menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente
igual que los adultos. En efecto, lo contrario implicaría arribar a un segundo
paradigma equivocado -como aquel elaborado por la doctrina de la
"situación irregular"- de la justicia de menores, pues reconocer que
los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica
desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en
proceso de desarrollo. En suma, los niños poseen los derechos que corresponden
a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales
derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la
familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54)".-
Cabe recordar que en el Informe nro. 41/99, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos se expidió sobre un caso de menores detenidos en centros
destinados a mayores en Honduras. Allí, sostuvo que "el Estado debe
limitar la intervención penal al mínimo", y que "los métodos
sancionatorios deben ser el último recurso estatal para enfrentar los más
graves hechos de criminalidad. No debe emplearse por tanto, el ius puniendi
estatal frente a situaciones que no son graves, o que puedan atenderse
utilizando otros mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales del
menor" (parágrafo 116).-
Además, en el informe 172/10 referente a esta causa, la Comisión IDH
señaló que "en aquellos casos en los que se establezca la responsabilidad
penal de adolescentes por delitos graves a los que correspondan penas
privativas de libertad, el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado debe
regirse por el principio del interés superior del niño.-
Tal es el sentido del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño citado en la sección anterior. Una política criminal que en lo relativo al
tratamiento de niños, niñas y adolescentes infractores esté orientada meramente
por criterios retributivos y deje en un segundo plano aspectos fundamentales
como la prevención y el fomento de oportunidades para una efectiva reinserción
social, sería incompatible con los estándares internacionales en materia de
justicia penal juvenil." (párrafo 146) Y que "en el caso de los
niños, niñas y adolescentes, el ejercicio del poder punitivo de los Estados no
sólo debe observar de manera estricta las obligaciones internacionales en
materia de derechos humanos, sino además tomar en especial consideración la
situación distinta en la que aquellos se encuentran y las necesidades
especiales de protección. Esto aplica tanto para la determinación de la
responsabilidad penal como para la aplicación de las consecuencias de dicha
responsabilidad." (párrafo 149) La Comisión también ha marcado que las
conductas cometidas antes de los 18 años, merecen una respuesta especial por parte
del Estado en atención a la situación particular en la que se encuentran los
niños, niñas y adolescentes (informe 62/02, caso 12.285, Michael Domínguez, del
22 de octubre de 2002, párrafo 80).-
Este criterio ha estado presente en la doctrina de nuestro Más Alto
Tribunal en punto a que "el mandato constitucional que ordena que toda
pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y
readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el
tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los
penados (art. 10, inc. 3?, PIDCP) exige que el sentenciante no se desentienda
de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención
especial. Dicho mandato, en el caso de los menores, es mucho más constrictivo y
se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privación de libertad
impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de resocialización, lo
cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles efectos
nocivos del encarcelamiento." ("Maldonado", Fallos 328:4343,
considerando 23) Conforme todo lo expuesto, no caben dudas de que los
principios que rigen el derecho penal juvenil, establecen claramente que la
sanción penal debe operar como última ratio, de manera subsidiaria y siempre
atendiendo al interés superior del niño. Corresponde a continuación determinar
si en la sentencia se aplicaron dichos lineamientos.-
c. Análisis de la sentencia
Al merituar la sanción impuesta a César Alberto Mendoza, los jueces
tuvieron en cuenta la naturaleza, modalidad y consecuencias de las numerosas
acciones criminales; la inusual barbarie evidenciada por los imputados quienes
"no satisfechos con el producido de los ilícitos perpetuados concretaban a
las pocas horas o minutos, un nuevo injusto" (fs. 30).-
También valoraron los daños personales irreparables (en el caso de los
homicidios cometidos), materiales, morales y psicológicos a las víctimas y sus
familiares.-
Como atenuantes, el Tribunal consideró que al momento de cometerse los
hechos, Mendoza era menor de dieciocho años; que había sido reclutado por su
consorte Álvarez para "transitar la senda delictiva"; la falta de
antecedentes; su desfavorable entorno familiar y el buen comportamiento que
mostró durante su internación en los establecimientos en que estuvo internado
(fs. 30 y vta.) En consecuencia, los jueces estimaron adecuado imponerle la
pena de prisión perpetua, señalando que ello no lesionaba la previsión del
artículo 37, párrafo a) de la Convención de los derechos del Niño, pues la
sanción impuesta permite acceder a la libertad condicional, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 13 del Código Penal.-
En primer lugar, debo decir que la determinación de la sanción impuesta
a César Alberto Mendoza, carece de la debida motivación pues el Tribunal no
explicó adecuadamente la necesidad de aplicar la pena en el caso concreto, de
conformidad con los principios de subsidiariedad que rigen en esta materia.-
Al respecto, nuestro Mas Alto tribunal, expresó que: "...existe en
la normativa de la ley 22.278 un aspecto que no aparece en el Código Penal: la
facultad y el deber del juez de ponderar la "necesidad de la pena".
Que la "necesidad de la pena" a que hace referencia el régimen de la
ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho"
o a "peligrosidad" como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la
razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al
momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años
se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente,
atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la
Convención del Niño, a "la importancia de promover la reintegración social
del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad"
(art. 40, inc. 1?)." ("Maldonado", considerando 21) En nuestro
ámbito, la ley 22.278 estece en el artículo 4° que una vez cumplidos los
dieciocho años, la decisión sobre si se aplicará pena respecto del menor
previamente declarado responsable, admite la posibilidad de atenuarla de
acuerdo a la escala reducida de la tentativa. La norma también prevé la
posibilidad de que sea innecesario aplicar una sanción, en cuyo caso el juez
puede absolver al imputado.-
Es así que, existe un deber de los jueces de justificar la imposición de
la pena y, de proceder la aplicación de la sanción, también deben explicar los
motivos en virtud de los cuales se aplicará o no la escala reducida del
artículo 4 de la ley 22.278. Todo ello, se deriva de los principios de ultima
ratio, subsidiariedad e interés superior del niño que rigen cuando se trata del
juzgamiento de menores.-
Considero que esta es la forma de interpretar las normas del
ordenamiento interno con los mandatos de la CDN, de lo cual se deriva que la
aplicación de una condena, sin la escala de la tentativa, debe operar en forma
extraordinaria.-
El Tribunal debe valorar -para apartarse de la pena reducida- de qué
manera resultará adecuada para promover la reintegración del niño, pues lo
contrario implicaría equiparar al joven con el trato que se da a los mayores
sin considerar su status diferenciado.-
En este sentido, la aplicación de la escala prevista en el art. 4 de la
mencionada ley es una solución adecuada para todos los casos de delitos
cometidos por menores de edad, siempre que no sea viable una interpretación aún
más benigna. Este es el criterio que sostuve al votar en la causa 6603
"Cáceres, Laura Dalia s/ recurso de casación", resuelta el 17 de
agosto de 2006, registro 891/06.-
Para alejarse de dicha reducción o, en su defecto, de la absolución
-cuando las circunstancias estén dadas- deberán analizarse concretamente los
parámetros referidos por la Corte Suprema en "Maldonado" (legalidad,
culpabilidad, proporcionalidad, necesidad y mínima intervención) pues de no ser
así, la aplicación de la sanción escapará a la finalidad de la ultima ratio del
derecho penal (cfr. Art. 37 inc. b de la CDN, que establece "Ningún niño
será privado de la libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la
ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período
más breve").-
En este orden, en lo que se refiere al análisis que estipula la ley
22.278, observo que los jueces no valoraron adecuadamente la culpabilidad de
Mendoza ni sus posibilidades de autodeterminación, circunstancias que son
especialmente trascedentes por haberse producido el hecho mientras aún no había
alcanzado la mayoría de edad.-
Muy por el contrario, el Tribunal intentó construir un mayor grado de
culpabilidad mediante alusiones genéricas a la gravedad de los hechos que no
logran alcanzar el estándar de fundamentación que exige todo pronunciamiento.-
En esta línea, los jueces tuvieron en cuenta que el imputado y sus
consortes "no satisfechos por el producido de los ilícitos perpetrados
concretaban a las pocas horas o minutos, un nuevo injusto de similar
factura" (fs. 30). Se observa pues, que no se efectuó un análisis sobre la
culpabilidad por el acto (que además los jueces debían considerar especialmente
de manera reducida por la edad de Mendoza), sino que se basaron en criterios
peligrosistas propios de un derecho penal de autor que resultan incompatibles con
los principios que consagran los artículos 18 y 19 de la CN.-
En efecto, la CSJN señaló que "la única vía para determinar la pena
correspondiente a un hecho cometido por un niño siguiendo idénticos criterios
que los que se utilizan respecto de un adulto sería prescindiendo del principio
de culpabilidad, y apelando a la vieja peligrosidad"
("Maldonado", considerando 38).-
Los principios que influyen en la construcción de la ilicitud penal
–como ser, por caso, el de culpabilidad- no buscan fundar la responsabilidad
penal de una persona, sino que cumplen una función limitadora del poder penal
(cfr. Binder, Alberto M. "Introducción al Derecho Penal", Ad Hoc,
Buenos Aires, 2004, pág. 240). En consecuencia, por mandato expreso de la
Constitución Nacional, las normas penales sólo pueden tener como objeto
conductas y no sujetos, derivándose de allí el principio de culpabilidad por el
acto.-
Los conceptos limitadores de "hecho" y "acción" que
establece la Constitución Nacional, implican el abandono de una noción
"moralista" de Estado y la consagración de un modelo de proceso
liberal en el cual el poder punitivo sólo puede juzgar actos externos del
hombre.-
Así pues, "el Estado únicamente puede castigar la acción humana que
produce efectos en el exterior (es decir, en el marco de una interacción
conflictiva) y sólo en los límites estrictos del valor que esa acción tenga
dentro del marco de interacción. El castigo no puede referirse a otra cosa que
no sea la estricta punición del hecho." (Binder, Alberto, op. cit. pág.
117) Y que "el principio de culpabilidad nace y existe para evitar toda
forma de responsabilidad objetiva, ya sea que ésta se manifieste como
responsabilidad por el puro hecho o como responsabilidad objetiva por la
existencia de meros atributos personales o como pura peligrosidad. Estas tres
formas de responsabilidad objetiva están prohibidas por el principio de
culpabilidad, ya que ellas generan una autorización indeterminada para el uso
de la reacción violenta del Estado. Ello, tanto cuando se usan estas categorías
para fundar toda la reacción violenta como cuando se las utilizan para fundar
parte de ella, como es el caso de los agravantes (por el resultado, por
especiales características del autor no vinculadas al hecho –vagos, maleantes,
prostitutas- o por la peligrosidad). Todas estas modalidades parciales o
totales de responsabilidad objetiva afectan directamente al principio de
culpabilidad" (Binder, Alberto, op. cit., pág. 243) Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "la valoración de la
peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las
probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es
decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos
futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función
penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo –con pena de
muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra
ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado
absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos"
(CIDH, Serie C nº 126 caso "Fermín Ramírez contra Guatemala",
sentencia del 20 de junio de 2005, párrafo 95).-
En estas condiciones, las afirmaciones del Tribunal al considerar la
"inusual barbarie" y la comisión de hechos posteriores, constituye un
etiquetamiento basado en criterios de peligrosidad que supone la creación de
una categoría de sujeto "marginal" y "enemigo" del
ordenamiento legal, que como tal, es merecedor de un tratamiento más severo,
quedando –total o parcialmente- excluido de los derechos que consagra la
Constitución Nacional.-
Esta categorización, implícitamente define -por oposición- qué tipo de
personalidades sí son compatibles y afines con el ordenamiento, lo cual marca
el diseño de estándares perfeccionistas y paternalistas propios de los modelos
autoritarios que buscan justificar la interferencia gubernamental, todo lo cual
expresamente se contrapone con el principio establecido en el artículo 19 de la
Constitución Nacional (Nino, Carlos, "Fundamentos de Derecho
Constitucional", Buenos Aires, Astrea, página 304 y ss.).-
Ferrajoli explica que en la cultura penal de la segunda mitad del siglo
XIX de la mano de las doctrinas positivistas "el centro de gravedad del
derecho penal se deslizó del delito al delincuente y se desarrolló paralela y
concurrentemente con el derecho penal y procesal ordinario y retributivo, un
derecho penal y procesal orgánico, de tipo especial y preventivo, enteramente
basado en la peligrosidad y liberado de garantías penales y procesales"
(Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal",
Editorial Trotta, Madrid, 2006, pág. 508) En suma, la reacción punitiva del Estado
no puede encontrar su fundamento en atributos de la persona no vinculados con
el hecho que se juzga, pues ello implica una afectación al principio de
culpabilidad, todo lo cual resulta incompatible con un Estado de Derecho. Pero
además, al tratarse de menores, el abandono de la noción de acto refuerza aún
más la irregularidad de ese juicio, pues los estándares aplicables en materia
de derecho juvenil reposa, en definitiva, en un menor grado de culpabilidad por
el acto.-
Así al omitirse el análisis sobre la culpabilidad, se consagra un
derecho penal de autor y se "cosifica" al niño, equiparándolo con el
adulto al no considerar que –en razón de su edad- el reproche por la conducta
es necesariamente menor.-
Los argumentos del Tribunal giran en torno de la gravedad de los hechos
y de la comisión de otros sucesos, circunstancias que nada dicen en relación a
la culpabilidad por el acto, análisis que precisamente constituye el núcleo del
juicio sobre la pena y que, en el caso de los menores requiere de un estudio
aún más cuidadoso (reglas de Beijing 17.1) por encontrarse en juego el interés
superior del niño regido por criterios de reinserción y de no retribución (art.
3 CDN).-
En este escenario, la omisión de aplicar la reducción del artículo 4 de
la ley 22.278, se tradujo en la imposición de una pena de prisión perpetua.-
Para tratar esta cuestión, interesa señalar que "una de las
principales manifestaciones del principio de proporcionalidad mínima de la
respuesta punitiva (usualmente llamado principio de racionalidad, como antónimo
de crueldad o irracionalidad), requiere que la pena guarde cierta proporción
con la magnitud del delito (del injusto y la culpabilidad)…El cumplimiento de
estos requisitos demanda, por lo general, cierta flexibilidad que posibilite su
adecuación a cada caso concreto en el juicio de determinación de pena, como
momento necesario de la actividad de la agencia judicial, que es la comprensión
equitativa del hecho legalmente señalado. De otro modo, se obligaría a ésta a
decisiones inicuas, que equipararían injustamente situaciones que sólo son
iguales en cuanto a los elementos relevados por la ley, pero diversas en los
rasgos particulares y específicos del conflicto" (Zaffaroni, Eugenio R.
Slokar, Alejandro, Alagia, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General",
Ediar, Buenos Aires, 2003, pág. 943-946.) Al respecto, interesa remarcar que el
sistema de pena fija ha sido siempre censurado por su afectación al 52
principio de culpabilidad constitucional, extremo que se ve tanto más lesionado
en el caso de los menores. (Zaffaroni, Slokar y Alagia, op.cit., pág. 944)
Sentado ello, teniendo en cuenta que el delito por el cual se declaró la
responsabilidad de Mendoza prevé una pena absoluta, considero que la única
forma de compatibilizar la sanción con los estándares de mínima intervención,
resocialización, última ratio, subsidiariedad e interés superior del niño que
rigen en la materia de acuerdo a los parámetros ya explicados, era decidir
acerca de la aplicabilidad de la escala reducida de la tentativa en los términos
del artículo 4 de la ley 22.278.-
En la especie, el Tribunal aplicó la pena de prisión perpetua sin
efectuar ningún tipo de consideración sobre la expresa previsión de dicha norma
(que, a su vez debe ser interpretada a la luz de los postulados de orden
superior ya mencionados y del principio pro homine).-
En consecuencia, observo que a través de esta decisión (abiertamente
contraria a la pauta que marca el artículo 37 inc. b de la CDN), se lesionó el
paradigma de mínima intervención y de interés superior del niño que consagran
los instrumentos ya citados, especialmente las reglas de Beijing en punto a que
"las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras
cuidados estudio y se reducirán al mínimo posible" (art. 17.b).-
En ese orden, interesa recordar que "el sistema de justicia de
menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier
respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las
circunstancias del delincuente y del delito. La regla 5 se refiere a dos de los
más importantes objetivos de la justicia de menores. El primer objetivo es el
fomento del bienestar del menor. Este es el enfoque principal de los sistemas
jurídicos en que los menores delincuentes son procesados por tribunales de
familia o autoridades administrativas, pero también debe hacerse hincapié en el
bienestar de los menores en los sistemas judiciales que siguen el modelo del
tribunal penal, contribuyendo así a evitar las sanciones meramente penales.
(Véase también la regla 14.) El segundo objetivo es el "principio de la
proporcionalidad". Este principio es conocido como un instrumento para
restringir las sanciones punitivas, y se expresa principalmente mediante la
fórmula de que el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del
delito. La respuesta a los jóvenes delincuentes no sólo deberá basarse en el
examen de la gravedad del delito, sino también en circunstancias personales.
Las circunstancias individuales del delincuente (por ejemplo, su condición
social, su situación familiar, el daño causado por el delito u otros factores
en que intervengan circunstancias personales) han de influir en la
proporcionalidad de la reacción (por ejemplo, teniendo en consideración los
esfuerzos del delincuente para indemnizar a la víctima o su buena disposición
para comenzar una vida sana y útil)." (Reglas de Beijing, art. 5) Tal como
se advierte, las pautas de interpretación que consagra la normativa
internacional han sido desoídas en el presente caso, pues los jueces sólo enumeraron
diversas circunstancias personales del imputado pero no realizaron un análisis
de las mismas que permitiera reflejarlo en la pena finalmente impuesta sin
evaluar la posibilidad de otras alternativas de menor intensidad punitiva. Tal
es así, que aplicaron la sanción máxima que prevé el ordenamiento legal,
apartándose de la regla de proporcionalidad (Reglas de Beijing, art. 5).-
De esta manera, incurrieron en una arbitraria valoración de la cuestión,
que terminó de consolidarse – insisto-, con la omisión de explicar la necesidad
de aplicar la pena, que fue reemplazada por una escueta alusión a la gravedad
de los hechos.-
Se observa pues, que los jueces se limitaron a determinar la
responsabilidad penal de Mendoza y aplicaron la sanción como si de un adulto se
tratara, sin efectuar ninguna de las distinciones que –por imperio de la CDN y
de las restantes normas de orden superior aplicables- merecía el caso por
tratarse de un menor al momento en que ocurrieron los hechos.-
Precisamente, este es el criterio que inspiró el informe 172/10
aplicable a este caso, pues allí se sostuvo que "en las decisiones
judiciales respectivas, los jueces hicieron referencia a la gravedad de los
delitos imputados, pero se abstuvieron de evaluar alternativas distintas a la prisión
perpetua. Así por ejemplo, si bien se incluyeron referencias genéricas a la
facultad de reducción de la pena en los términos del artículo 4 de la Ley No.
22.278, la naturaleza de los delitos fue el elemento central de la
determinación de la pena. No se evaluó el juicio de reproche menor de los
delitos debido a la condición de niños de las víctimas al momento en que
tuvieron lugar, ni se examinó de manera individualizada el desarrollo del
tratamiento tutelar.-
Respecto de este punto, se efectuaron referencias también genéricas a
que dicho desarrollo no era suficiente, pero sólo a la luz de la gravedad de
los delitos y no a las circunstancias particulares de las víctimas en el marco
del referido tratamiento" (párrafo 168) Y que "era obligación de las autoridades
judiciales evaluar la gravedad del delito de manera conjunta con elementos como
la menor culpabilidad, las posibilidades de resocialización, los resultados del
tratamiento tutelar, entre otros aspectos. Al imponer la pena privativa de
libertad más severa omitiendo un análisis pormenorizado de estas cuestiones y
sin explorar alternativas distintas a dicha pena, las autoridades judiciales
asimilaron la situación de las víctimas a la de los adultos, en incumplimiento
de las obligaciones internacionales en materia de protección especial de los
niños, según las cuales la privación de libertad sólo procede como medida de
"último recurso" y "por el tiempo más breve que proceda"
(párrafo 169).-
Además, interesa subrayar que los argumentos brindados en la sentencia
no se ven reflejados en la pena finalmente adoptada. Nótese, que para
justificar la sanción, los jueces valoraron diversos agravantes, pero también
consideraron circunstancias atenuantes, tales como la minoridad de Mendoza al
momento de los hechos; que había sido reclutado por su consorte Álvarez; la
falta de antecedentes; su desfavorable entorno familiar y el buen
comportamiento demostrado durante su internación (fs. 30 y vta.) La
arbitrariedad reside entonces, en la imposibilidad de conocer de qué manera los
magistrados arribaron a la imposición de una pena a perpetuidad (teniendo la
posibilidad de aplicar la escala reducida de la tentativa –art. 4, ley 22.278)
cuando valoraron diversos atenuantes.-
De este modo, se detecta un error lógico, pues la conclusión no se
deriva de las premisas planteadas, todo lo cual permite concluir que el
decisorio resulta arbitrario (art. 404 inc. 2??del CPPN).-
Otro aspecto que merece ser destacado se refiere al argumento expuesto
por el Tribunal (al rechazar los cuestionamientos sobre la inconstitucionalidad
de la pena de prisión perpetua a adolescentes), en punto a que este tipo de
sanción admite la libertad condicional de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 13 del CP y que por ende, no lesionaría el artículo 37 inc. b de la
CDN.-
En primer lugar, he de señalar que en virtud de los estándares
diferenciados que rigen para los menores, no puede invocarse una norma que, por
su diseño, equipara a los adultos con los niños. Pero además, el artículo 13,
CP (texto según ley 11.221) establece un período de 20 años para habilitar una
revisión del proceso de resocialización, lo cual resulta irrazonable a la luz
de los principios de mínima intervención y proporcionalidad ya analizados, en
el contexto de hechos cometidos por jóvenes antes de alcanzar la mayoría de
edad.-
Así lo entendió también la Comisión IDH en el 56 informe 172/10 al
aseverar que "la necesidad de una revisión periódica se encuentra
relacionada con el juicio de reproche menor respecto de conductas cometidas por
adolescentes menores de 18 años, frente a conductas cometidas por adultos.-
Asimismo, se encuentra relacionada con los objetivos fundamentales que
deben perseguir las penas privativas de libertad que se impongan por hechos que
tuvieron lugar cuando el condenado aún ostentaba la calidad de niño. Como se
indicó anteriormente, los Estados asumen la obligación de otorgar educación,
tratamiento y atención con miras a la puesta en libertad, la reintegración
social y el desempeño de una función constructiva en la sociedad. En
consideración de la Comisión, estas obligaciones se basan en el hecho de que el
momento durante la cual el Estado asume la custodia de jóvenes que cometieron
delitos siendo niños, constituye una etapa de la vida crucial en el desarrollo
personal y social, en la determinación de un proyecto de vida y en la
adquisición de los conocimientos y facultades indispensables para la vida en
sociedad." (párrafo 172) Y que "la falta de una revisión periódica
sobre estos aspectos que permita medir la evolución en el proceso de
rehabilitación y eventualmente disponer la excarcelación con base en dicha
evolución, conlleva una afectación especialmente grave de las posibilidades de
reforma y reinserción social de personas condenadas por hechos ocurridos siendo
aún niños, lo que resulta incompatible con lo establecido en los artículos 5.6
y 19 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones consagradas
en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento."(párrafo 173) En relación
a este tópico, se ha dicho que "este límite tasado, contenido en el art.
13, CP, excluye radicalmente toda posibilidad de libertad anterior, sea cual
fuere la evolución que demuestre el penado. El instituto por ende, en modo
alguno puede ser equiparado a una excarcelación o a una genérica recuperación
de la libertad, que nos remite a un dispositivo más flexible, en manos del juez
que se encarga del seguimiento del caso y directamente ligado a la ideología
del tratamiento integral" (Martínez, Stella Maris, "Los jóvenes en
conflicto con la ley penal: del discurso tuitivo a la realidad inquisitorial.
La imposición de penas privativas de libertad perpetuas a adolescentes" en
Pensamiento Penal del Sur, 1, 2004, Fabián Di Plácido Editor, pág. 446).-
Frente a este estado de cosas, encuentro que la decisión cuestionada no
cumple con las pautas de orden superior en términos de garantizar la adecuada
reinserción del menor a través de la posibilidad de que se revise
periódicamente su situación de encierro con la posibilidad de acceder a la
libertad. Claramente, las fuertes restricciones que trae aparejada una pena
absoluta como es la prisión perpetua, impiden cumplir con este ideal y, por
ende, no pueden ser aplicadas a los menores precisamente porque la CDN,
determina que el encarcelamiento de los niños se utilizará como medida de
último recurso y durante el tiempo más breve que proceda (art. 37 inc.b).-
Finalmente, interesa señalar que la Comisión sostuvo que "en el
presente caso concurrieron una serie de arbitrariedades y violaciones tanto
procesales como sustantivas que hacen derivar las penas impuestas a las
víctimas en un trato inhumano, así como su privación de libertad en arbitraria,
en los términos de los artículos 5.1 y 5.2 y 7.3 de la Convención Americana en
relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de César
Alberto Mendoza, Lucas Matías Mendoza, Saúl Cristian Roldán Cajal, Ricardo
David Videla Fernández y Claudio David Núñez." (párrafo 179) En virtud de
todo lo expuesto, considero que en la sentencia impugnada no se respetaron las
exigencias y estándares aplicables en la materia, de conformidad con las normas
de orden superior citadas.-
A los fines de consagrar los derechos fundamentales en juego,
corresponde declarar la inconstitucionalidad del 58 artículo 80 inciso 7° del
Código Penal en orden a la pena de prisión perpetua prevista con relación a
niños, niñas y adolescentes; anular la decisión en crisis –en lo que se refiere
al punto observado- y remitir las actuaciones a otro Tribunal para que, previa
audiencia, fije una nueva sanción respecto de César Alberto Mendoza con arreglo
a la presente y atendiendo especialmente a los lineamientos expuestos en el
informe 172/10.-
-VII
Análisis de los recursos deducidos en favor de Claudio David Núñez y Lucas
Matías Mendoza a.-
Agravios 1.-
La defensora pública de menores interpuso recurso de casación en favor
de Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza a fs. 883/878, agraviándose de
que el Tribunal no analizó la posibilidad de aplicar la escala reducida del
artículo 4 de la ley 22.278, calificando de arbitraria la sentencia.-
2. Dicha defensora, también interpuso recurso de inconstitucionalidad en
favor de ambos imputados a fs. 888/890 respecto de la imposición de penas de
prisión y reclusión perpetuas a menores. Alegó que la decisión resulta
violatoria del artículo 37 inc. "a" de la Convención sobre los
Derechos del Niño que prohíbe este tipo de sanciones a menores.-
3. La defensora particular de Lucas Matías Mendoza dedujo recurso de
casación a fs. 892/907 con invocación del artículo 456 del CPPN señalando que
los fundamentos de la sentencia son irrazonables y contradictorios.-
Expresó que el Tribunal se basó en testimonios dudosos que dan cuenta de
las características físicas de un sujeto que no concuerda con su ahijado
procesal. Objetó el hecho de que los testigos observaron fotografías de los
imputados antes de que se realizaran las ruedas de reconocimiento.-
Relató que "entre las fotografías tomadas sobre los distintos
individuos, se encontraba la persona de mi defendido y su hermano, como así
también las fotos de otras personas que al resultado de la investigación se
comprobó que no tenían participación alguna con la banda que cometió el ´raid
delictivo´. Por el afán de la investigación de querer llegar a encontrar a los
autores de aquellos episodios lamentables (…) se ha mostrado insistentemente a
los testigos el álbum conformado por las fotografías ´tomadas al azar´ las
cuales fueron incorporadas al álbum de malvivientes, resultando el parecido
físico distorcionado, ya que algunos testigos en las diligencias de
reconocimiento, manifestaban (…) que no estaban seguros, que tenían dudas, el
pelo era distinto, el color de ojos era distinto…" (fs. 897) En relación
al hecho imputado en la causa 972 aludió a la declaración de Susana Virginia
Russo cuando reconoció en rueda de personas a su asistido, puntualizando que la
testigo dijo que podría ser el autor, aunque no tenía certeza pues al momento
del hecho tenía el pelo más corto.-
Además, señaló que no pudo explicar qué rol desempeñaba.-
En esa misma dirección, mencionó las dudas e imprecisiones de los
restantes testigos en ocasión de efectuar los reconocimientos.-
Sobre el hecho imputado en la causa 838, expuso que si bien el testigo
Moreno reconoció a Mendoza, lo cierto es que durante el hecho estuvo boca abajo
en el piso, según él mismo relató. En cuanto a Berisso, señaló que en otra
rueda dijo haber cometido un error sobre el reconocimiento, circunstancia que
indica que también pudo haberse equivocado cuando reconoció a su defendido.-
Respecto del hecho investigado en la causa 1069, adujo que el testigo
Pitella reconoció a Mendoza pero con la diferencia de que al momento del hecho
tenía el pelo ondulado y era rubiecito, delgado y de ojos marrones,
caracterización que no coincide con el imputado.-
Por otro lado, señaló que si bien el resultado de 60 la pericia
papiloscópica determinó que las huellas halladas en el domicilio de la familia
Luguercio pertenecían a Mendoza, ello no implicaba que el nombrado participó en
el homicidio del agente Miguel Ángel Rojas, sobre todo cuando la testigo Elena
Montero dijo que el autor se trataba de una persona morocha.-
En relación al hecho ocurrido el 2 de enero de 1997 (causa 851) que
damnificó a Ulises Strafaccio, Nora Alonso, Juan Ignacio Brienzo, Ureil
Strafaccio y Nora García, alegó que la circunstancia de que las víctimas
hubieran escuchado el nombre de "Lucas", no es suficiente para
responsabilizar a su pupilo, máxime cuando no fue reconocido en las ruedas realizadas.-
Sobre los hechos en los que resultaron damnificados Edgardo Amadeo Teló,
Federico Antonio Amadeo y Adriana Beatriz Longobardi (causa 839), expresó que
los testigos, al efectuar los reconocimientos marcaron diferencias respecto del
cabello de Mendoza diciendo que lo llevaba más largo al momento de los hechos.-
En lo atinente al suceso ocurrido el 9 de enero de 1997 (causa 910),
adujo que el testigo Héctor Alberto Estevanez aseguró que Mendoza era parte del
grupo agresor, aunque no dio detalles sobre qué actividad realizó. Agregó que
Graciela Núñez, Mariana Estevanez y Emiliano Estevanez no pudieron reconocer a
su defendido.-
En suma, la defensa se agravió de que "al mostrarles fotografías a
los testigos sin el control de la defensa y luego se efectuara la diligencia de
reconocimiento en rueda de personas, se ha violado toda regla procesal"
(fs. 904) Finalmente, alegó que no se aplicó el artículo 4 de la ley 22.278,
objetando la imposición de la pena de prisión perpetua.-
Hizo reserva del caso federal.-
4. La defensora pública dedujo recurso de inconstitucionalidad a fs.
908/913 en favor de Claudio David Núñez y de Dante Núñez (mayor de edad). Se
agravió de la imposición de penas perpetuas alegando que ello es contrario a
los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la
Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.-
5. A fs. 914/932, la defensora interpuso recurso de casación en favor de
Claudio David Núñez y Dante Núñez (mayor) en los términos del artículo 456 del
CPPN por considerar que en la sentencia impugnada se efectúo una arbitraria
valoración de las pruebas.-
Expresó que "el análisis efectuado de la prueba demuestra que ella
reviste las características de engañosa, insuficiente y discordante, con lo
cual jamás se podría arribar a un fallo condenatorio" (fs. 916vta.) En
relación al hecho de la causa 972 alegó que las pruebas no son certeras e
indubitables, pues los testigos que realizaron los reconocimientos manifestaron
ciertas dudas.-
Sobre el hecho que damnificó a Contreras, Ávalos y Lagresta, refirió que
"los elementos de prueba que se utilizaron para sustentar la
responsabilidad penal de Claudio Núñez fueron la suposición de que intervino en
el hecho anterior, de allí también la suposición de que se encontraba en el
vehículo en el cual arribaron al lugar, el similar modus operandi, algunos
datos vagos en cuanto a la vestimenta, el número de integrantes y ciertos
rasgos fisonómicos, todo ello parece haber resultado suficiente para demostrar
la presencia de él." (fs. 918vta.) Respecto del hecho de la causa 937
adujo que la imputación se basa exclusivamente en los dichos de la esposa de la
víctima (Mirta Isabel Domínguez) y en el reconocimiento que ella realizó de su
defendido. Alegó que dicho acto debe ser invalidado pues con anterioridad al
mismo, se exhibieron vistas fotográficas.-
Cuestionó la capacidad de Domínguez de reconocer a los autores, pues
durante el debate dijo que había visto al imputado de perfil, describiendo
únicamente que tenía cabellos largos hasta los hombros.-
Agregó que ninguno de los restantes testigos pudo ver a Claudio David
Núñez en el escenario de los hechos.-
Explicó que los acusadores no lograron desvirtuar la versión esgrimida
por Núñez en punto a que el día de los hechos se hallaba en el hogar
"Alborada".-
En lo atinente al hecho imputado en la causa 838, señaló que si bien la
prueba no alcanzó para imputárselo, sí fue valorada para el delito de
asociación ilícita.-
Sobre el suceso reprochado en la causa 1069, adujo que también en este
caso, los jueces efectuaron un análisis global de la prueba para tener por
acreditado el suceso.-
Alegó divergencias entre el reconocimiento realizado por Carlos Raúl
Luguercio en la instrucción respecto de los dichos al momento del debate y
puntualizó que la esposa del nombrado no pudo reconocerlo.-
En relación al homicidio del agente Rojas, expresó que "más
huérfana aún es la prueba con que se cuenta, ello por cuanto sólo se ha
señalado que como se probó el hecho de la vivienda de los Luguercio, ello
implicaba que Claudio David Núñez también participó en el homicidio" (fs.
923).-
Y agregó que "los testigos Elena Alejandra Montero y Gustavo Adolfo
Frías, quienes pudieron observar parte de lo que estaba sucediendo, escucharon
detonaciones y vieron fugazmente a cuatro jóvenes, no reconocieron a Claudio
Núñez" (fs. 923) Respecto de los hechos de la causa 851, alegó que los
jueces se basaron en el frágil reconocimiento realizado por Ulises Guillermo
Strafaccio, el cual resulta ineficaz pues "los primigenios escrutinios
realizados mediante vistas fotográficas no pudieron ser ratificados en los
realizados en rueda de personas. Se infiere de ello que en el fallo se ha dado
más valor a un reconocimiento fotográfico que a los realizados en rueda de
personas" (fs. 924) Y añadió que el testigo no pudo sindicar con certeza a
Claudio ni a Dante Núñez, pues en relación al primero dijo que creía estar
seguro, mientras que respecto del segundo manifestó que podría ser, pero que no
lo estaba del todo.-
Apuntó que los restantes testigos del hecho, no pudieron reconocerlos.-
Sobre la causa 839, aseveró que la imputación se sustenta únicamente en
que el suceso fue perpetrado dos horas después del que damnificó a Strafaccio,
respecto del cual, tampoco se ha demostrado adecuadamente la participación de
Núñez.-
En relación a los dichos del testigo Teló, expuso que "en la
audiencia de debate demostró haber quedado traumado por el hecho, sindicó de
manera fulminante a los Núñez, actitud cargada de subjetivismo atento al
develado deseo de encontrar a los culpables, sin perjuicio de incurrir en una
confusión sobre la identidad de los mismos. Por otra parte, el arma que fue
hallada en el domicilio del fallecido Rosendo Barroso en nada vincula a los
Núñez, pues (…) no se ha acreditado su pertenencia a banda alguna" (fs.
925vta.) Referente al hecho investigado en la causa 833, alegó que todos los
reconocimientos realizados dieron resultado negativo, a excepción del efectuado
por González.-
Puntualizó que esta prueba debe ser descalificada dado que no ha sido
avalada por otras diligencias en el mismo sentido, máxime cuando durante la
audiencia, la nombrada no pudo reconocer a Claudio Núñez en la Sala.-
En lo atinente al hecho imputado en la causa 910, expresó en relación a
los cuatro integrantes de la familia Estevanez que "el día posterior al
hecho, al exhibírseles fotografías de los Núñez no los sindican como los
autores, negativas que no han sido desvirtuadas pese a las posteriores
sindicaciones, pues a poco de interiorizarse en los dichos de los testigos se
observa una gran confusión en punto a las 64 identidades de las personas"
(fs. 925vta y 928) Sobre el hecho endilgado en la causa 920, refirió que el
personal policial no pudo afirmar con certeza la participación de Núñez, sino
hasta luego de ver el álbum policial.-
Aclaró que "el vivir en el barrio, el haber sido fotografiados en
las circunstancias descriptas, el poseer características fisonómicas similares
a los sospechosos no alcanza ni demuestra nada que se asemeje a una asociación
ilícita. Ello porque todos los datos mencionados no han sido vinculados con
prueba directa que permita acreditar la autoría y participación de los Núñez en
los hechos investigados" (fs. 929), todo lo cual, a su entender permite
descartar la imputación en los términos del artículo 210 del CP.-
En relación a la pena de reclusión perpetua impuesta a Claudio Núñez,
sostuvo que vulnera los principios de humanización que consagran las normas
internacionales de orden superior.-
Se agravió de la no aplicación de la reducción prevista en el artículo 4
de la ley 22.278 y de la visión retributiva que caracterizó la decisión de los
jueces al negar la posibilidad de que el menor pudiera mostrar progresos en el
tratamiento tutelar.-
Alegó que "en el fallo se dio por sentada la no recuperación del
menor, pese a que merituaron la inmadurez propia de la edad y las demás
circunstancias emergentes del expediente tuitivo en la graduación de la
pena" (fs. 931).-
Finalmente, expresó que la sanción impuesta resulta excesiva y carente
de fundamentación.-
Hizo reserva del caso federal.-
b. Análisis de la sentencia
Para un ordenado tratamiento de las cuestiones introducidas, en primer
lugar, se analizarán los agravios sobre la arbitraria valoración de la prueba
introducidos en los recursos de casación de las defensas de Claudio David Núñez
y Lucas Matías Mendoza. Para ello, se examinarán los hechos por separado en
relación a las conductas atribuidas a cada uno los nombrados –según
corresponda-, y luego se efectuarán consideraciones de orden general en
relación a la fundamentación de la sentencia impugnada.-
En un segundo acápite, se examinarán las objeciones vinculadas con las
penas impuestas, de acuerdo a los agravios introducidos –tanto por vía
casatoria como de inconstitucionalidad- por las defensoras y las Defensorías
Públicas de Menores.-
1. Hecho referente a la causa 972 ocurrido el día 3 de octubre de 1996
El Tribunal tuvo por probado que el día 3 de octubre de 1996, siendo
aproximadamente las 20:50 horas, los imputados Claudio David Núñez y Lucas
Matías Mendoza junto con el fallecido Rosendo Esteban Barroso y otro sujeto no
individualizado, ocasionaron la muerte de Ricardo Luis Gazzia en la finca
ubicada en Onésimo Leguizamón 7159 de esta ciudad. Tal suceso tuvo lugar cuando
la víctima, junto con su esposa Susana Virginia Ruso y su hijo Julián Esteban
ingresaban a su vivienda, momento en el cual tres de los cuatro sujetos se les
aproximaron y los intimidaron con armas. Uno de ellos, que portaba un arma de
fuego, se introdujo en la finca luego de forcejear con la esposa de la víctima
y mediante amenazas la obligó a salir al jardín existente en la parte delantera
de la propiedad junto con su hija María Gabriela Gazzia, lugar en el que se
encontraban los otros dos sujetos junto con Ricardo Luis Gazzia y su hijo de
seis años de edad Julián Esteban. Mientras tanto, el cuarto sujeto circulaba
por Onésimo Leguizamón conduciendo un Peugeot 504 blanco que presentaba una
abolladura en el guardabarros delantero izquierdo. En ese momento, uno de los
agresores manifestó "a éste lo ponemos", luego de lo cual otro de
ellos efectuó un disparo con el arma que portaba, 66 cuya bala impactó en la
cara lateral izquierda del cuello de Gazzia, tras lo cual se dieron a la fuga
en el vehículo mencionado. Con posterioridad se hizo presente en el lugar
personal policial que procedió al secuestro de un proyectil blindado deformado
y un vaina servida con la inscripción auto MRP calibre 45.-
También se tuvo por demostrado que en la misma fecha y siendo las 22.30
horas aproximadamente, los mismos imputados Claudio David Nuñez y Lucas Matías
Mendoza, junto a otros dos sujetos no individualizados, intimando con armas de
fuego, se apoderaron de una videocasetera, cien compact discs, una billetera
con un DNI, CI y tarjetas de crédito propiedad de Andrea Verónica Contreras y una
billetera propiedad de Nicolás Ávalos con DNI, CI, dos estéreos Philco y un
vehículo VW Gol dominio AVP 162, color verde propiedad de Ávalos. Para lograr
su cometido, se dirigieron hacia la vivienda ubicada en la calle Montiel 3036
de esta ciudad a bordo del Peugeot 504 blanco, dominio ADB 406 que abandonaron
en el lugar, del cual descendieron tres de los cuatro sujetos, quienes
intimidaron con sus armas a Gustavo Leandro Ávalos y Andrea Verónica Contreras,
obligándolos a ingresar a la finca mencionada, lugar en el cual le exigieron a
Carmen Lucía Lagresta la entrega de dinero. Al responder que no lo tenía, le
manifestaron que matarían a todos si lo hallaban, luego de lo cual se
apoderaron de los efectos descriptos, huyendo del lugar en el vehículo de Ávalos.
(ver fs. 821 y 822).-
Los jueces consideraron que "ha quedado fehacientemente acreditada
la participación de ambos en los dos hechos perpetrados el 3 de octubre de 1996
(…) En el primer suceso, acaecido aproximadamente a las 21:00 horas, tomaron
parte cuatro sujetos que se desplazaban en un Peugeot color blanco, de los
cuales, uno permaneció en el rodado que se acercó a la puerta de la casa de los
Gazzia, cuando el hecho estaba por culminar, el que no fue individualizado,
aunque al respecto la esposa de la víctima lo describió como una persona alta y
de pelo corto por lo que pudo apreciar al observalo sentado al volante, pero
sin verle el rostro (…) los tres restantes entraron al domicilio, de la manera
que relatara la Sra. Russo de Gazzia, eso es, el primero, que la persiguió
luego de que abriera el portón del garaje, hasta la puerta de entrada
propiamente dicha, es decir de la parte edificada, donde se trabó en lucha con
el delincuente, el que finalmente pudo entrar, en tanto los otros dos permanecían
afuera en la entrada al garaje y en el jardín amenazando a su esposo e hijo. Al
advertir la nombrada Russo que (…) habían quedado afuera a merced de los
ladrones, salió nuevamente junto con su hija María Gabriela que estaba en el
interior de la vivienda, seguidos por el delincuente que al notar que el Sr.
Gazzia gritaba, le disparó en la nuca, huyendo los tres del lugar en el auto
descripto" Y que "sobre la base de las declaraciones recibidas en el
debate y los reconocimientos incorporados por lectura al mismo, no parece que
puedan existir dudas acerca de la intervención de estos dos acusados, uno de
los cuales, Claudio Núñez, fue reconocido en rueda de personas por ambas
mujeres –fs. 285 y 287-, en tanto el otro –Mendoza- fue reconocido por la Sra.
de Gazzia en la rueda respectiva –fs. 285- reconocimientos ratificados en la
audiencia de debate, a los que cabe agregar los reconocimientos fotográficos de
fs. 197 y 201" (fs. 862) Además, los jueces sostuvieron que "obra
como hilo conductor que confirma la prueba reseñada y lleva de la mano al
segundo episodio, ocurrido una hora y media después, la utilización por los
malvivientes del mismo rodado, esto es, el Peugeot Blanco patente AOB 406 que
le fuera robado a Javier Arboix Dulcet –fs. 88- en el Gran Buenos Aires,
abandonado tras el asalto en la calle Montiel y que fue reconocido por María
Gabriela Gazzia –fs. 281- y por su madre Susana Virginia Russo –fs. 282- como
el vehículo en el cual huyeran los asesinos de Gazzia, reconocimiento
indubitable, habida cuenta del detalle de la abolladura en el guardabarros 68
delantero izquierdo visto por la Sra. Russo y que puede apreciarse a simple
vista en las fotografías de fs. 65 y 103, comprobado pericialmente a fs. 64
vta. y 104 " (fs. 862vta.) En relación al hecho ocurrido en la calle
Montiel, el Tribunal consideró especialmente las características del rodado
(que fue abandonado y que había sido el mismo con el cual huyeron tras dar
muerte a Gazzia una hora antes); el inequívoco dato de que uno de los autores
era rubio con ojos claros (se trataría de Mendoza), que fue reconocido en el
primer hecho; el similar modus operandi evidenciado y los rasgos fisonómicos
aportados que demuestran la presencia de Claudio Núñez en ese último
domicilio.-
Sobre las críticas esbozadas por las defensas en cuanto a la falta de
seguridad en los reconocimientos y las divergencias en punto al concreto rol
que cumplió cada uno de los autores, considero que el análisis conjunto de la
prueba reunida permite tener por acreditada la ocurrencia de los sucesos
juzgados y el grado de participación que en ellos cupo a los encausados,
independientemente de las circunstancias marcadas.-
Al respecto, nótese que las objeciones de la defensa se refieren a los
dichos de la testigo cuando luego de reconocer al imputado expresó que el día
del hecho tenía el pelo más corto (fs. 285).-
Tal extremo no puede servir como fundamento para derribar el cargoso
cuadro probatorio analizado por el Tribunal, máxime cuando dos testigos
presenciales reconocieron a los imputados.-
Las diversas pruebas analizadas por el Tribunal (declaración detallada
de las víctimas, reconocimientos de los imputados en rueda de personas, por
fotografías y en la audiencia de debate y la sindicación del automóvil
abandonado en el hecho ocurrido a las pocas horas) permiten tener por
acreditada con el grado de certeza requerido para un pronunciamiento
condenatorio, la materialidad de los hechos y la participación que en ellos
tuvieron los imputados, sin que las críticas formuladas por la defensa logren
conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido, de acuerdo a las
consideraciones precedentemente expuestas.-
En lo que se refiere al hecho ocurrido en la calle Montiel, si bien la
defensa pretende relativizar la contundencia de los elementos valorados por no
existir un reconocimiento positivo de parte de las víctimas, lo cierto es que
la sentencia se encuentra lo suficientemente motivada.-
En relación a esta cuestión, observo que las recurrentes intentan restar
fuerza convictiva a los indicios analizados por el Tribunal, bajo el argumento
de que no fueron acompañados por otros medios de prueba, sin explicar por qué
razón resultaban insuficientes para llegar a la condena de sus defendidos,
sobre todo si se los considera como elementos que, tomados en su conjunto,
afirman la responsabilidad de los imputados.-
En el caso, se corroboró la existencia de una cadena de indicios
-rendidos durante el debate- que demuestran, a través de las reglas de la
experiencia, que los magistrados efectuaron una operación mental mediante la
cual infirieron la autoría del nombrado en el suceso investigado (Cfr., al
respecto, Parra Quijano, Jairo: Tratado de la prueba judicial. Indicios y
presunciones, tomo IV, 3ra. edición, Ediciones Librería del Profesional, Santa
fe de Bogotá, 1997, p. 21).-
Nótese, que los jueces consideraron especialmente las circunstancias que
rodearon el hecho vinculadas con el vehículo utilizado, la cantidad de personas
involucradas, la inmediatez respecto del suceso anterior, las características
del hecho en cuanto a la agresividad y violencia desplegada y ciertos datos
significativos en cuanto a la vestimenta y rasgos fisonómicos de los autores,
extremos que justifican convalidar la decisión impugnada.-
El fallo se encuentra apoyado en consideraciones referentes a razones de
carácter objetivo que pudieron informar esa convicción, satisfaciendo el
concepto de 70 sentencia como forma sustancial del juicio (en igual sentido fue
resuelto por la Sala III en la causa nro. 181, "Sasson Attie, Raúl s/ rec.
de casación", rta. 17/11/94).-
Finalmente, esta concatenación de prueba que permitió reprochar al
encartado la responsabilidad penal por el hecho fue efectuada con razonabilidad
y de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, pues se analizaron y
contrapusieron las pruebas, los descargos y las acusaciones.-
Tampoco se observa una valoración fragmentada o aislada de los elementos
de juicio, ni se ha incurrido en omisiones o falencias respecto de la
verificación de hechos conducentes para la solución del litigio, extremo que
sella la suerte de las objeciones formuladas por los recurrentes.-
2. Hecho referente a la causa 937 ocurrido el día 1 de noviembre de 1996
El Tribunal tuvo por probado que el día 1° de noviembre de 1996 siendo
aproximadamente las 21:10 horas, Claudio David Núñez y otros sujetos aún no
individualizados, dieron muerte a Fernando Nahuel Silva en momentos en que
intentaban apoderarse del rodado de su propiedad, marca Fiat Duna, dominio
RQG-751. Ello ocurrió cuando la víctima se aprestaba a ingresar a su vivienda,
sita en Tinogasta 4796 de esta ciudad, circunstancia aprovechada por el
imputado Núñez para entrar a la finca munido de un arma de fuego, oportunidad
en la cual comenzó a discutir con el damnificado, quien le manifestó a su
esposa Mirta Isabel Domínguez que ingresara a su casa y llamara a la policía.
En tanto los imputados ascendieron al rodado de Silva y se fugaron del lugar,
deteniéndose a unos pocos metros, producto del sistema de corte de suministro
de combustible que poseía. Tal situación provocó que descendieran y regresaran
hacia donde se hallaba Silva, efectuándole un disparo de arma de fuego (calibre
9x 19mm) en su cabeza, mientras uno de los suejtos le decía "ahora te
mato, hijo de puta". Luego de ello, se dieron a la fuga hacia la
intersección de las calles Benito Juárez y Chumbichas, lugar en el cual
emprendieron su huida en un automóvil marca Ford Taunus que allí se
encontraba.(fs. 826 y 827) Para tener por acreditada la participación de Núñez
en el hecho, los jueces valoraron especialmente el testimonio prestado por la
Sra. Domínguez quien dijo haber visto cara a cara al autor del hecho, brindando
una detallada descripción de lo ocurrido Pero además, la testigo reconoció al
nombrado en la diligencia de reconocimiento fotográfico de fs. 173/185 y luego
en la rueda de personas realizada en sede judicial (fs. 249), que
posteriormente ratificó en la audiencia de debate.-
En lo que se refiere a los argumentos de la defensa vinculados con que
el imputado estaba internado en el hogar "Alborada" a la fecha de los
hechos, el Tribunal descartó esta versión mediante el testimonio recogido
durante el debate por Ernesto Carlos Alberto Muller, director de dicho lugar,
quien afirmó que la institución tiene un régimen abierto; que las puertas
durante el día se encuentran abiertas y que se trata de "una casa de
familia".-
Por ello, los jueces puntualizaron que "la internación para aquélla
época de Núñez cuyo régimen de permanencia y salida no se halla fehaciemente
acreditada, como tampoco su egreso del establecimiento, como el mismo Director
lo admitiera al decir que no está registrado en ninguna parte porque fue el
resultado de un acuerdo con su madre para que el chico empezara a retornar a su
hogar, lo cual resulta verdaderamente incomprensible, si se tiene en cuenta que
allí estaba por orden judicial y nada menos que por haber matado a su padre en
calidad de inimputable" (fs. 864 vta.).-
Este análisis permite descartar la versión ensayada por el imputado,
máxime de tener presente el indubitable resultado de los sucesivos
reconocimientos efectuados por la Sra. Domínguez, esposa de la víctima del
hecho. Los jueces también valoraron la declaración de la nombrada en cuanto a
72 que en el hecho participaron cuatro sujetos que huyeron tras el disparo (lo
cual también demuestra la identidad de intervinientes y de modus operandi
empleado).-
También tuvieron en cuenta las declaraciones de los vecinos de la zona
que refuerzan el testimonio de aquélla en lo atinente a la presencia de un
rodado marca Taunus en la zona en el cual se desplazaban los imputados (ver
relatos de Elba Pavón Salinas y Marcela Alejandra Cena), la existencia de
gritos de la esposa de Silva; la huida del domicilio a bordo del rodado; la
detención del mismo; la detonación de un disparo de arma de fuego y el ascenso
a otro vehículo para fugarse (declaración de Guillermo Claudio Fernández).-
Desde otro punto de vista, respecto de los cuestionamientos expuestos
por la defensa en lo atinente a la exhibición de vistas fotográficas antes de
practicarse las ruedas de reconocimiento, he de señalar que en las particulares
circunstancias verificadas en la causa en las que se llevó a cabo el muestreo
fotográfico, mediante el cual la testigo marcó espontáneamente al nombrado como
el autor del hecho juzgado, entiendo que la diligencia no merece ser sancionada
con nulidad. En torno a los principios que rigen la materia, me remito en honor
a la brevedad, mutatis mutandi, a las reflexiones esbozadas en la causa
n??7529, "Soria, Mariana Priscilla s/rec. de casación", reg.
n??291/07 de la Sala III, de fecha 30 de abril de 2007, cuyos postulados cobran
vocación aplicativa a este supuesto.-
Las diversas pruebas analizadas por el Tribunal (declaración detallada
de Domínguez en la que expresó haber visto al imputado "cara a cara";
el reconocimiento en rueda de personas, por fotografías y en la audiencia de
debate y las versiones concordantes de los testigos) permiten tener por
acreditada con el grado de certeza requerido para un pronunciamiento
condenatorio, la materialidad del hecho y la participación que tuvo el
imputado, sin que las críticas formuladas por la defensa logren conmover lo
resuelto como acto jurisdiccional válido, de acuerdo a lo precedentemente
expuesto.-
3. Hecho referente a la causa 838 ocurrido el día 16 de noviembre de
1996
El Tribunal tuvo por acreditado que el día 16 de noviembre de 1996,
siendo aproximadamente las 22.45 horas, Dante Núñez y Lucas Matías Mendoza en
compañía de otros cuatro sujetos aún no individualizados, se apoderaron de
distintos elementos (cuya descripción obra en el requerimiento de elevación
respectivo). Para lograr su cometido, ingresaron a la finca ubicada en
Saladillo 1507, Depto "I" de esta ciudad, propiedad de Carlos Oscar
Moreno y Andrea Fabiana Berisso, a quienes intimidaron con armas de fuego
cuando entraban en su domicilio. Luego de ello, los obligaron a arrojarse al
piso, los desapoderaron de sus bienes y los encerraron en el baño de la
vivienda y se dieron a la fuga en el rodado marca Peugeot 306 dominio AWW 737
color celeste propiedad de Moreno que fue hallado días después en Ciudadela
Norte, Provincia de Buenos Aires.-
Ahora bien, los jueces valoraron el detallado relato de Berisso, quien
dio cuenta de la ocurrencia de los hechos y reconoció a Lucas Matías Mendoza en
rueda de personas, al igual que Moreno, quien también lo sindicó como uno de
los autores del hecho.-
Puntualmente, el Tribunal consideró que "Andrea Fabiana Berisso (…)
afirmó que pudo observar a los asaltantes –que eran seis- dado que la hicieron
colocar de rodillas pudiendo ver lo que ocurría, al punto de brindar una
descripción bastante detallada y precisa de sus vestimentas y fisonomías. Su
impactante relato sobre el comportamiento de los delincuentes, con un singular
despliegue de violencia, disputándose las prendas que habrían de llevarse, al
tiempo que proferían continuas amenazas, llegando a gatillar el arma sobre la
cabeza de su esposo en dos oportunidades, al no poder éste satisfacer la
exigencia de dinero…"(fs. 865) 74 En relación al relato de Moreno,
destacaron que se lo obligó a tirarse al piso y que sufrió un intento de ser
baleado, no obstante lo cual coincidió en los aspectos esenciales del episodio
vivido con su esposa (fs. 865) Los jueces también tuvieron en cuenta el
hallazgo – dos días después- del vehículo sustraído a Moreno en "Fuerte
Apache", lugar en el que vivían los imputados y donde también habían sido
abandonados otros vehículos robados (fs. 865).-
Sobre este hecho, las alegaciones de la defensa de Mendoza no logran
siquiera conmover el contundente cuadro cargoso analizado por el Tribunal. En
efecto, la defensora cuestionó la posibilidad de que Moreno reconociera a los
autores del hecho pues había sido obligado a permanecer boca abajo. Al respecto,
he de destacar que el testigo relató que tuvo la oportunidad de tener una
aproximación visual con sus agresores en el momento en que lo abordaron y lo
obligaron a ingresar a su domicilio, pero además, señaló que –mientras estuvo
en el piso- levantó su cabeza. Finalmente, el testigo expresó que antes de que
los asaltantes se fueran de su casa, los llevaron al baño, ocasión en que pudo
verles el rostro. (ver fs. 830/831). Estas circunstancias –expresamente
indicadas por Moreno- refutan las alegaciones defensistas que pretenden
relativizar la capacidad del testigo de reconocerlos.-
Por otra parte, la defensa alega que, como la testigo Berisso dijo haber
cometido un error en una de las ruedas de reconocimiento realizadas respecto de
otro imputado, también pudo haberse equivocado al identificar a Mendoza.
Considero que esta argumentación carece de todo asidero pues no se han indicado
motivos concretos en relación a la rueda en que participó Mendoza que pudieran
generar dudas sobre los alcances de la identificación practicada por la
testigo, sin que los errores ocurridos en otro acto puedan proyectarse –sin
más- hacia la validez de esta diligencia.-
Los diversos elementos de prueba valorados por el Tribunal (declaración
detallada y coincidente de las víctimas Moreno y Berisso; los reconocimientos
efectuados por ambos en rueda de personas y el hallazgo del vehículo en el
lugar donde viven los imputados -Besares y Moreno, Ciudadela Norte, conocido
como "Fuerte Apache"-), indican que la responsabilidad penal por el
hecho y la participación en el mismo, fue efectuada con razonabilidad y de
acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, pues se analizaron
adecuadamente las pruebas, extremo que sella la suerte de las objeciones
formuladas por el recurrente.-
4. Hecho referente a la causa 1069 ocurrido el día 8 de diciembre de
1996
El Tribunal tuvo por probado que el día 8 de diciembre de 1996, siendo
aproximadamente las 22.30 horas, los imputados Claudio David Núñez y Lucas
Matías Mendoza junto al fallecido Rosendo Barroso y un cuarto sujeto no
individualizado, se apoderaron de una pulsera de oro blanco gruesa, tres
anillos de oro, uno con rubí, dos pares de aros de oro, la suma de $140 en
efectivo, ocho parlantes nuevos de 600 watts, una consola de luces Leap, otra consola
Drusmer Amad Gate DS 404 con entradas y llaves varias, una sierra Black &
White, una cortadora con base de carbono Hitachi de treinta centímetros, un
radio despertador Phillips, una campera de antílope, un maletín con papeles
varios y un talonario de facturas B con estatuto original de SA de CV Audio,
propiedad de Carlos Raúl Luguercio y Andrea Fabiana Pittella. Para lograrlo,
ingresaron a la vivienda ubicada en la Av. Gral. Paz 11.346 (al que habían
llegado en un rodado marca Renault 19 color gris) munidos de armas de fuego,
con las cuales amenazaron a Luguercio que se hallaba en el jardín. Luego de
ello, Mendoza que llevaba una pistola, junto con otros dos asaltantes también
con armas de fuego y una navaja, ingresaron a la finca donde en esos momentos
se encontraba Andrea Fabiana Pittella, dirigiéndose los dos sujetos a la parte
superior de la casa donde se hallaban sus hijos menores a quienes también
intimidaron, lugar en el cual 76 se apoderaron de algunos de los elementos
descriptos.-
Mientras tanto, el restante agresor permanecía con los demás integrantes
de la familia en la planta baja a quienes les exigía la entrega del dinero
"porque a los de arriba los matarían". Luego, uno de los autores
llevó a Pittella a la planta alta, en tanto su consorte condujo a Luguercio
hacia la cocina en busca de su billetera, lugar donde lo hizo acostar en el
piso y le preguntó si era policía, provocándole un corte en la mejilla. Al
salir de la finca, hallaron al agente de la Policía Federal Miguel Ángel Rojas,
uniformado, a quien le efectuaron varios disparos de armas que impactaron en
diferentes partes de su cuerpo, provocándole la muerte.-
Acto seguido, se apoderaron de la pistola calibre 9 mm propiedad del
agente Rojas, fugándose todos en el vehículo marca Renault 19 en el que habían
llegado en dirección hacia el Riachuelo.-
La participación de los autores, se tuvo por demostrada a partir de los
dichos del matrimonio Luguercio, quienes dieron cuenta de la ocurrencia de los
hechos y la descripción de los imputados. Además, se recabaron los relatos de
Olga Rufina Suárez de González y su hija, Jimena Inés González Ruiz, a quienes
se les sustrajera el vehículo mencionado, una hora antes de los acontecimientos
en el domicilio de la familia Luguercio.-
Andrea Fabiana Pitella pudo reconocer en fotografías a Lucas Matías
Mendoza, mientras que Carlos Raúl Luguercio, sindicó a Claudio David Núñez como
quien conducía el rodado.-
En ese orden, el Tribunal valoró que "a ello se añaden los
reconocimientos en rueda de personas –fs. 407 y 408- donde resultan sindicados
como los ladrones que luego de salir asesinaran al agente Rojas, Claudio David
Núñez, quien manejaba el auto y Lucas Matías Mendoza, descripto por la mujer
como la persona que entrara en segundo término, subiera al cuarto de sus hijos
y buscara joyas" (fs. 866) Pero además, se tuvo especialmente en cuenta el
resultado de la pericia papiloscópica que determinó que las huellas halladas en
el domicilio de la familia damnificada pertenecían a Mendoza.-
En este estado de cosas, las observaciones marcadas por la recurrente en
cuanto a las alegadas diferentes tonalidades de cabello ("rubiecito"
según Pitella cuando en realidad sería castaño, de acuerdo a la defensora), no
logran conmover la contundencia de la prueba reunida en términos de que logró
acreditarse (mediante reconocimientos positivos en rueda y la existencia de
huellas dactilares de Mendoza) que efectivamente estuvo en la casa donde
ocurrieron los hechos, extremo que sella la suerte de las objeciones formuladas.-
En lo que se refiere a las críticas de la defensa en torno del
reconocimiento practicado por Luguercio respecto de Núñez, el Tribunal dio
suficiente respuesta a esta cuestión al puntualizar que "tampoco que quien
manejaba el auto tuviese o no gorrita es un dato relevante, aspecto destacado
por la defensa de Núñez, sugiriendo que, en realidad el chofer era el apodado
´Cuni´, habitual conductor de los autos expoliados por la banda, porque tal
gorrita no impide ver el color y el largo del cabello; porque Luguercio
reconoció a Claudio Núñez como el que manejaba, y finalmente porque dentro de
la casa se encontraron huellas dactilares de ´Cuni´, con lo cual pareciera que
ese día el rol de chofer había pasado al menor de los Núñez" (fs. 866
vta.) Las observaciones que marcan las respectivas defensas, sólo se refieren a
divergencias insustanciales de los relatos que no logran modificar la
contundencia de pruebas tales como el reconocimientos directo de los imputados
y la existencia de sus huellas dactilares en el lugar de los hechos.-
En suma, las numerosas pruebas analizadas por el Tribunal (declaraciones
detalladas de Luguercio y Pitella; reconocimientos por foto y en rueda de
personas; las versiones concordantes de las testigos en punto al vehículo
previamente sustraído y el resultado de la pericia 78 papiloscópica que
determinó la presencia de Mendoza en el lugar de los hechos) permiten tener por
acreditada con el grado de certeza requerido para un pronunciamiento
condenatorio, la materialidad de los hechos y la participación que tuvieron los
imputados, sin que las críticas formuladas por la defensa logren conmover lo
resuelto como acto jurisdiccional válido.-
5. Hecho referente a la causa 851 ocurrido el día 2 de enero de 1997
A través de las pruebas producidas en la audiencia, el Tribunal tuvo por
cierto que el día 2 de enero de 1997, siendo aproximadamente las 21.30 horas,
los imputados junto al fallecido Rosendo Barroso y un quinto sujeto no
individualizado, se desplazaban a bordo del automóvil marca Ford Escort color
gris con el cual interceptaron a Ulises Guillermo Strafaccio cuando se disponía
a guardar su rodado marca Renault 9, dominio APD 942 y Renault Twingo dominio
SGL 753 en el garaje de su domicilio sito en Molina 1624 de esta ciudad. Acto
seguido, dos de los asaltantes se aproximaron a la víctima esgrimiendo armas de
fuego, indicándole que se introdujera en el garaje, lugar en el que se hallaba
Nora Alonso, Juan Ignacio Brienzo, Uriel Strafaccio y Nora García.-
Luego de ello, ingresaron otros dos asaltantes portando también armas de
fuego, mientras el quinto permaneció en la puerta. Seguidamente, obligaron a
toda la familia a trasladarse al dormitorio de Uriel Strafaccio y les exigieron
la entrega de efectos de valor, apoderándose de una cadena de oro con medalla
del mismo metal, un anillo de oro, cien pesos y un reloj marca
"Citizen" pertenecientes a Ulises Strafaccio, un reloj de oro y plata
de origen alemán a Nora Alonso y tres relojes del dormitorio. Luego de ello,
tres de los agresores, obligaron a Ulises Strafaccio a salir al patio de la
vivienda mientras el otro se quedaba en el dormitorio con el resto de la
familia. En aquel lugar comenzaron a golpearlo con las empuñaduras de las armas
en su cabeza y a darle patadas una vez que cayó al piso, mientras le decían
"dame la plata porque si no, mato a tu mujer delante de los pibes y
después vengo y te mato a vos, hijo de puta". Ante ello, la víctima se
dirigió a su dormitorio donde les entregó alhajas, dos mil quinientos pesos,
anillos de bijouterie y otros elementos, mientras uno de los ladrones le decía
"dame la plata, hijo de puta, te mato" y lo continuaba golpeando.-
En ese instante, ingresó al dormitorio Alonso, quien entregó los bienes
detallados, recibiendo una patada en la espalda.-
Con todo el botín y al haber escuchado la bocina del rodado de
Strafaccio y los gritos de su otro consorte desde el exterior que les decía
"boludo, Lucas, vamos, vamos" se fugaron del lugar, sustrayendo
además una video filmadora marca JVC, vestimenta de mujer, alhajas y el rodado
marca Renault 9.-
Los jueces concluyeron en la responsabilidad de los tres imputados a
partir de los dichos del testigo Ulises Strafaccio quien dio cuenta de lo
sucedido y señaló que uno de sus agresores se llamaba "Lucas",
circunstancia que también fue señalada por Nora Rosa Alonso, Juan Ignacio
Brienzo, y Nora Graciela García. Si bien el nombrado no fue reconocido en rueda
de personas, el Tribuanal construyó fundadamente a través de indicios su
participación en el hecho.-
En efecto, los jueces valoraron que los testigos afirmaron que uno de
los agresores se llamaba "Lucas".-
Complementariamente, se tuvo en cuenta que dos horas después de cometido
este hecho, se produjo otro de similares características en el cual Lucas
Mendoza sí fue reconocido (por el testigo Teló). Pero además, en este segundo
suceso (investigado en la causa 839 que será analizado a continuación), los
imputados arribaron a bordo del rodado previamente sustraído a Strafaccio.-
Así pues, mediante el análisis conjunto de estos indicios (hechos de
similares características, proximidad temporal entre uno y otro, reconocimiento
de Mendoza en el 80 segundo evento, utilización del mismo rodado previamente
sustraído y la circunstancia de que el nombrado fue aludido como "Lucas"
durante el primer evento), constituyen pautas contundentes que han permitido al
Tribunal construir fundadamente la participación del imputado en el suceso
reprochado.-
Además, los jueces señalaron que "vale también a los efectos de la
prueba, el hallazgo del rodado sustraído el 8 de enero de 1997 en la zona del
denominado ‘Fuerte Apache’ donde fueran hallados otros vehículos expoliados por
esta banda conteniendo en este caso efectos sustraídos en un hecho cometido en
la fincha del Gran Buenos Aires el día anterior, en la cual se hallan
involucrados integrantes de la misma y en cuyo desarrollo fue asesinado Cristo
Gómez. También fue encontrado en su interior un pedal perteneciente a un
ciclomotor robado a la familia Teló" (fs. 867vta.) En lo que se refiere a
la intervención de los hermanos Núñez, la misma quedó acreditada a través del
testimonio de Strafaccio quien los reconoció en rueda de personas, todo lo cual
sella la suerte de las objeciones formuladas por las recurrentes.-
En este orden, la defensa pretende relativizar la contundencia de los
dichos del testigo en cuanto señaló que "creía estar seguro" respecto
del reconocimiento de Claudio Núñez. Esta argumentación, lejos de abonar la
versión exculpatoria, la rebate pues está claro que el testigo se expresó con
seguridad al respecto, aun cuando dijo que "creía" estarlo, máxime
cuando no se han indicado otras circunstancias de entidad (más allá de los
aspectos meramente terminológicos) que permitan cuestionar la verosimilitud de
su aserción.-
Los contundentes elementos de prueba valorados por el Tribunal
(declaración detallada de Strafaccio; el reconocimiento de los hermanos Núñez
en rueda de personas, la indicación de una persona de nombre "Lucas"
según varios testigos; el reconocimiento de Mendoza en el hecho cometido pocas
horas después, la utilización del mismo rodado, y el hallazgo del pedalín del
ciclomotor sustraído a Teló), indican que la responsabilidad penal por el hecho
fue efectuada con razonabilidad.-
6. Hecho referente a la causa 839 ocurrido el día 2 de enero de 1997
El Tribunal tuvo por probado que el día 2 de enero de 1997, siendo
aproximadamente las 23.30 horas los imputados en compañía del fallecido
Barroso, se apoderaron de una motocicleta marca Honda dominio 465 BGZ color
rojo, una pistola semiautomática marca "Rugger", modelo P 85, calibre
9 mm, nro. 30079246; dos pistolas semiautomáticas marca "Browning"
modelo "BOA", calibre 3.80 nros. 01633 y 01339; un revólver de doble
acción marca "Smith & Wesson" modelo "Magnum", calibre
357 nro. 11.623, una pistola marca "Rexio" modelo Super 152 de dos
caños, calibre 14 nro. 2758; ochocientos proyectiles de distintos calibres; un
juego de cubiertos de plata de ciento cuarenta piezas; alhajas varias (anillos,
cadenas y dos relojes marca Rolex); mil doscientos dólares estadounidenses (uS$
1200); seiscientos pesos ($600); una filmadora Panasonic, un DNI a nombre de
Adriana Longobardi; una cámara fotográfica, seis tarjetas plásticas de la obra
social "Cefran", una caja metálica conteniendo equipos de
teleobjetivos de origen ruso y ropa, todo ello en la finca ubicada en la calle
Chivilcoy 5057 de esta ciudad, propiedad de la familia Teló. Para lograrlo,
arribaron al lugar en un Renault 9 azul, dominio AGD 942, sorprendiendo a su
propietario Edgardo Amadeo Teló cuando se disponía a estacionar su automóvil.
Previa intimidación con armas de fuego, lo obligaron a ingresar en el domicilio
junto a su hijo Federico Antonio Amadeo, lugar en el que se encontraba el resto
de la familia. Ya en el interior, le exigieron la entrega de dinero, ofreciendo
la víctima las armas de fuego que poseía, sustrayendo los elementos detallados
para luego darse a la fuga en el rodado Renault 9.-
82 En relación a este suceso, los jueces valoraron la declaración de
Edgardo Amadeo Teló. Al respecto, sostuvieron que el nombrado "no sólo
ratificó y reprodujo sus certeras manifestaciones ante la instrucción, sino que
señaló a cada uno de los imputados presentes en la audiencia, indicando el
accionar que habían desplegado (…) poniendo el acento en la violencia
desplegada por los mismos y la desaprensión de los delincuentes que apoyaban
sus armas sobre la cabeza de los niños llegando a golpear a uno de ellos y
amenazando al declarante con volarle un dedo de un balazo para sacarle el anillo.
Es así como dijo que primero entró Dante, luego Mendoza y por último Claudio,
que fue el que revelara mayor ferocidad en sus actitudes y amenazas" (fs.
868) Y que "tales manifestaciones y reconocimiento reiterado y detallado
en la audiencia se compaginan con los ya realizados en la instrucción a fs. 40
y 47, a lo que deben añadirse las declaraciones incorporadas por lectura de
Adriana Beatriz Longobardi –fs. 35 y 110- y de Federico Antonio Teló –fs. 37 y
116- que coincidieron en líneas generales con los detalles aportados por el
jefe de familia, reconociendo también a los causantes, con la excepción de
Mendoza en el caso del último nombrado, lo cual de todos modos no empaña la
abundante prueba de cargo" (fs. 868) Los jueces también consideraron que
en el auto de Strafaccio (víctima en la causa 851), se halló el pedalín del
ciclomotor sustraído a la familia Teló (reconocido a fs. 116), extremo que
termina de consolidar los argumentos referentes a la vinculación y proximidad
de ambos hechos.-
En cuanto a las objeciones que formula la defensa en punto a la previa
exhibición del álbum fotográfico, he de remitirme a las consideraciones
expuestas sobre este tópico en el hecho "2"; las cuales se tienen
aquí por reproducidas.-
Por otra parte, la defensa de Mendoza postula la ajenidad de su
defendido señalando que la testigo Adriana Longobardi reconoció al nombrado
pero con la salvedad de que veía su cabello distinto, es decir más largo y con
rulitos.-
Además, citó el relato de la peluquera del imputado quien refirió que a
él le gustaba llevar el pelo corto.-
Tales objeciones resultan insustanciales para conmover la prueba de
cargo valorada por el Tribunal, máxime cuando ambos testigos directos del hecho
reconocieron a Mendoza y luego Teló brindó durante el debate una amplia
descripción de lo sucedido en la que explicó el rol de cada uno de los
causantes y ratificó los reconocimientos (ver fs. 840) Por otra parte, la
defensa de Núñez adujo que el Tribunal sólo tuvo por probada su autoría a
partir de la vinculación con el hecho anterior. Esta afirmación, es inexacta
pues si bien los jueces analizaron ambos hechos para mostrar su conexión, lo
cierto es que la responsabilidad de Núñez quedó acreditada a partir de los
dichos y reconocimientos de las víctimas Teló y Longobardi. En estas
condiciones, la vinculación entre sucesos no es un elemento aislado que
sostiene la imputación de esta causa (como pretende insinuar la defensa), sino
que constituye una pauta más de valoración que refuerza las restantes pruebas.-
Así también, la defensora cuestionó el reconocimiento de Núñez aduciendo
que la actitud de Teló estaba teñida de subjetivismo por un deseo develado de
encontrar a los culpables del hecho (ver fs. 925vta.).-
Independientemente del fervor que pudo evidenciar el testigo durante el
debate al señalar a los imputados (extremo que se encuentra fuera de este
control casatorio por tratarse de una cuestión vinculada con la inmediación del
juicio), observo que las afirmaciones de la defensa no contienen una crítica
concreta y elaborada respecto del valor o alcances del reconocimiento que
ameriten su descalificación.-
Por todo ello, el análisis conjunto de las numerosas pruebas analizadas
por el Tribunal (declaración detallada de Teló; los reconocimientos en rueda de
personas y en la audiencia de los imputados con la expresa indicación 84 del
rol que les cupo en el hecho; las versiones concordantes de Longobardi y
Federico Teló y el reconocimiento del pedalín perteneciente al automotor
sustraído) indican con el grado de certeza requerido para un pronunciamiento
condenatorio, la materialidad de los hechos y la participación que tuvieron los
imputados.-
7. Hecho referente a la causa 833 ocurrido el día 7 de enero de 1997
El Tribunal tuvo por acreditado que el día 7 de enero de 1997, siendo
aproximadamente las 21.00 horas los imputados Claudio David Núñez y Dante Núñez
en compañía del fallecido Barroso y de otros dos sujetos no individualizados,
los que instantes antes habían intentado ingresar con fines de robo a la casa de
Sandra Mabel Paladini ubicada a escasos metros del lugar y venían de robar y
dar muerte a pocas cuadras en la Provincia de Buenos Aires a Cristo Gómez,
dieron muerte a Gerardo Gabriel Camacho Gamboa y Oscar Lucio Borda
–presuntamente ante una reacción de éstos ante la inminencia del asalto– cuando
se hallaban en el interior del vehículo Volkswagen Polo dominio BCM 994 color
rojo, estacionado frente al nro. 13.503 de la Av. Gral. Paz. Ello sucedió en
momentos en que los imputados se desplazaban en un Renault 9 dominio APD 942 y
en proximidades de las Avenidas General Paz y Corrales descendió uno de los
sujetos y luego de preguntarle a Elizabeth Gómez si se encontraban en la calle
Lisandro de la Torre, ante la respuesta afirmativa de la nombrada, dicho sujeto
se acercó nuevamente al rodado y se lo informó a sus compañeros, momento en el
cual descendieron otros dos individuos del vehículo. Acto seguido y luego de
intercambiar palabras con Gustavo Gabriel Erlan, a quien también habrían
intentado asaltar, el cual se hallaba en un teléfono público existente en el
lugar, se ubicaron frente al automóvil Volkswagen Polo rojo, comenzando a
disparar con distintas armas de fuego de grueso calibre hacia las víctimas,
accionando uno de ellos el arma hasta quedarse sin proyectiles, causándoles la
muerte a Borda y a Camacho Gamboa al ser "acribillados". Luego de
referir dos de los imputados "ya son boleta, rajemos que viene la
cana", ascendieron al Renault 9 emprendiendo la fuga con dirección al
Riachuelo.-
La materialidad del suceso se tuvo por probada a partir del testimonio
de Elizabeth González, vecina de lugar, quien observó a uno de los agresores
acercarse muy correctamente hacia el vehículo en el que se encontraban Camacho
Gamboa y Borda y le preguntaron por la dirección en que se hallaban.
Inmediatamente, pudo ver cómo esa persona y dos sujetos que lo acompañaban (que
se bajaron de un VW Polo Rojo), descargaron sus armas sobre el auto rojo, para
luego dejar la escena.-
Así pues, los jueces señalaron que "esta testigo, reconoció a dos
de los matadores en las ruedas de reconocimiento de fs. 397 y 398, diligencias
que ratificó en la audiencia, resultando ser ellos los aquí imputados,
reconocimientos que adquieren un indudable valor probatorio frente al relato
formulado por la testigo revelador de su privilegiada posición de observadora,
lo que reduce notablemente cualquier margen de error" (fs. 869).-
Pero además, el Tribunal mencionó el reconocimiento que también efectuó
la nombrada González al serle exhibido el "álbum de malvivientes",
oportunidad en que sindicó a los hermanos Núñez, a Barroso y a
"Cuni", como las personas a quien observó en día del hecho,
precisando que Claudio Núñez disparó frente al automóvil, mientras Dante lo
hacía parado hacia un costado del mismo.-
También se valoró que, si bien los testigos Erlan, D´Addyego y Paladini
no pudieron reconocer a los imputados en la ruedas de reconocimiento, sí
brindaron versiones coincidentes con la de González en lo atinente al
desarrollo del hecho y a la forma en que se realizaron los disparos contra las
víctimas. Pero además, en el caso de Erlan, efectuó un reconocimiento
fotográfico de Cuni y de Dante Núñez (fs. 253).-
En esta misma dirección, los jueces merituaron que el rodado en que se
desplazaban los imputados el 7 de enero de 1997 a las 21:00 había sido
sustraído a Ulises Strafaccio el 2 de enero y, además con el mismo vehículo en
esa misma fecha, se perpetró la agresión en perjuicio de la familia Teló,
hechos en los cuales también se probó la intervención de los hermanos Núñez.-
Y que "el mismo siete de enero, minutos antes al periplo por Av. De
los Corrales y Gral. Paz, se había producido otro robo, del lado de la
Provincia, en el que fue asesinado Cristo Gómez, resultando reconocido Dante
Núñez como uno de los autores, hallándose luego, al día siguiente en el
interior del Renault 19 de Strafaccio, efectos personales de la familia
Gómez" (fs. 869vta.) Del mismo modo, "se probó que doce vainas
servidas secuestradas en el lugar de los hechos corresponden a proyectiles
percutidos por la misma arma utilizada para matar a Cristo Gómez (fs. 572),
como así también que la pistola "Pietro Beretta" secuestrada en
ocasión del enfrentamiento en que fueron abatidos Barroso y Ormeño, fue con la
que se efectuaron varios de los disparos producidos en este hecho (causa 833)
–cfr. fs. 225/34 de la causa 851, pericia de fs. 420/449 de la causa 972 e
informe actuarial de fs. 452 de la misma causa" (ver por todo, fs. 870).-
En lo que se refiere a los agravios expuestos por la defensa de Núñez en
punto a que la única prueba de cargo consiste en el reconocimiento efectuado
por González (quien luego no pudo ratificarlo durante la audiencia), considero
que el Tribunal ha dado suficiente respuesta a tales objeciones, pues valoró
detalladamente un importante cúmulo de indicios (mismo modus operandi,
versiones coincidentes de otros testigos, utilización del mismo rodado
sustraído en otros hechos en los que también se probó su intervención, etc.)
que dan sustento a la versión de la testigo y a los reconocimientos realizados
durante la etapa de investigación.-
Pero además, en lo concerniente a la imposibilidad de la testigo de
reconocer a los agresores durante la audiencia, los jueces consideraron
especialmente el lapso de dos años transcurrido entre los hechos y la
celebración del juicio, circunstancia que no puede ser sosyalada pues resulta
de toda razonabilidad.-
No puede perderse de vista que el reconocimiento en rueda de personas
realizado por González en los momentos próximos al hecho, dio resultado
positivo (fs. 397/398). En ese orden, durante la audiencia relató que "se
acercó a la ventana ubicada en el segundo piso de su casa y observó que tres
personas que se encontraban alrededor de un vehículo disparaban a éste para
luego ascender al mismo rodado del que momentos antes había bajado el sujeto
para preguntarle por las calles en las que se encontraban (…) A preguntas de la
defensa dijo que pudo ver desde la ventana porque se trataba de un lugar
luminoso y no hay árboles" (fs. 842), extremos que son demostrativos de su
contundencia como testigo privilegiada de los hechos.-
En suma, las numerosas pruebas analizadas por los jueces(declaración
detallada de González; los reconocimientos por foto y en rueda de personas; las
versiones concordantes de los testigos D´Addyego y Paladino en cuanto a la
ocurrencia de los hechos y la utilización del rodado sustraído a Strafaccio y
en el cual también se cometió el hecho que damnificó a Teló –que también
reconocieron a los imputados-) permiten tener por acreditada con el grado de
certeza requerido para un pronunciamiento condenatorio, la materialidad de los
hechos y la participación que tuvo el imputado, sin que las críticas formuladas
por la defensa logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido.-
8. Hecho referente a la causa 910 ocurrido el día 9 de enero de 1997
El Tribunal tuvo por cierto que los aquí imputados y otro sujeto no
individualizado, siendo aproximadamente las 22.00 horas se apoderaron de los
efectos detallados en el 88 requerimiento de elevación a juicio de fs. 196/199
de la causa 910, para lo cual ingresaron en la finca sita en Benito Juárez 4486
de esta ciudad en el momento en que su propietario Héctor Alberto Estavenez, su
mujer Graciela Núñez y el hijo de ambos Emiliano Estevanez se hallaban cenando
en el comedor de la vivienda. Para lograr su cometido entraron dos de ellos por
la ventana de la casa, luego de lo cual abrieron la puerta para el ingreso de
los dos restantes y, portando armas de grueso calibre golpearon a Estevanez
exigiéndole la entrega de dinero y efectos de valor, haciendo descender
asimismo de la planta alta a la hija del matrimonio, Mariana Estevanez. Una vez
con el botín, se dieron rápidamente a la fuga, previo golpear nuevamente a
Estevanez huyendo en un automóvil marca Fiat Uno gris, dominio SFT 346 por la
calle Benito Juárez en dirección hacia el sur.-
Los jueces valoraron las declaraciones prestadas por los cuatro
integrantes de la familia Estavanez que, en sentido concordante dieron un
pormenorizado relato de los hechos que no contiene fisuras. Todos ellos
coincidieron – cada uno desde la perspectiva que le tocó vivir- sobre el
ingreso de sus agresores, la actitud que desplegaron, las amenazas proferidas,
las lesiones causadas y, finalmente, la huída del domicilio con los objetos
secuestrados (ver fs. 848 en adelante).-
En lo que se refiere a la participación de los imputados en el hecho
reprochado, Dante Núñez fue reconocido por toda la familia duante el debate
(inclusive por Mariana Núñez que no lo había sindicado en las ruedas repectivas
en la instrucción).-
Claudio Núñez sí fue reconocido por la nombrada en rueda de
reconocimiento, mientras que Héctor Estevanez lo sindicó durante la audiencia
de juicio. En el caso de Mendoza, fue reconocido por el nombrado Estavanez en
la rueda de fs. 108, si bien en la audiencia dijo no recordarlo.-
Al respecto el Tribunal entendió que "habrá de tenerse por cierta
su participación dado que los reconocimientos operados en rueda y en la
audiencia, conforman un cuadro probatorio aromónico que no permite dudar del
accionar desplegado en el domicilio de los Estevanez, junto con el llamado
´tuerto´, claramente individualizado por las víctimas como uno de los que
quedara abajo cuidándolos, mientras los demás se encargaban de saquear la casa,
a lo que cabe añadir (…) el similar ´modus operandi´ empleado" (fs. 871) Y
que "las alegaciones de las defensas no pueden prosperar, frente a tan
contundente cuadro probatorio, siendo que los supuestos reconocimientos ´no tan
certeros´, lo han sido muy seguros y ratificados en la audiencia. Es más,
Mariana Estevanez recordó a Dante Núñez inicialmente no reconocido y Mendoza,
lo fue por Héctor Estavanez el cual inversamente, no lo recordó en la
audiencia, todo lo cual en modo alguno enerva la prueba colectada que determina
sin hesitación la intervención de estos encausados…" (fs. 871) En efecto,
el Tribunal dio respuesta a un planteo análogo al que la defensa introduce en
su vía recursiva, atinente a la falta de certeza en los reconocimientos
operados.-
En esta dirección, la respuesta dada por el Tribunal resulta adecuada en
términos de haber considerado especialmente que los integrantes de la familia
damnificada – en distintas ocasiones durante el devenir del procesoreconocieron
a los imputados como los autores del hecho que los damnificó. En ese sentido,
la circunstancia de que alguno de los testigos no hubiera reconocido a los
causantes en determinada oportunidad, no modifica el hecho de que el resto de
su grupo familiar sí lo hizo, tal como se argumentó en el fallo, extremo que
permite descartar las alegaciones defensistas.-
Por todo ello, las versiones concordantes de todos los testigos directos
del suceso y el reconocimiento en rueda de personas y durante la audiencia de
los imputados (ya 90 sea por uno u otro integrante de la familia Estevanez)
constituye un cuadro sólido que ha sido analizado armónicamente por el
Tribunal, quien además ha dado respuesta a todas las objeciones formuladas por
la defensa, todo lo cual determina la convalidación del juicio de
responsabilidad efectuado sobre este hecho en la sentencia.-
Consideraciones de orden general
Ahora bien, no obstante todo lo expuesto en cuanto a cada hecho puntual,
considero pertinente efectuar ciertas consideraciones de orden general en lo
atinente a las críticas que formulan las defensas en punto a la valoración de
las pruebas. Al respecto, resulta pertinente recordar que todo veredicto de
condena, se debe cimentar en una multiplicidad de pruebas homogéneas, unívocas
y unidireccionales que acrediten, con el grado de certeza necesario, tanto la
recreación histórica de los acontecimientos, como la responsabilidad penal de
los autores del hecho ilícito; extremo que, en los términos expuestos, se
verifica en la especie.-
En tal sentido, Ferrajoli considera que la previsión del Código Procesal
Penal italiano, artículo 192, al prescribir "una pluralidad de datos
probatorios ‘graves, precisos y concordantes’ ha legalizado la necesidad
epistemológica de una pluralidad de confirmaciones según el esquema del modus
ponens". Y agrega que "en segundo lugar, la previsión, en el mismo
artículo 192, de la obligación del juez de ‘dar cuenta de la motivación de los
resultados adquiridos y de los criterios adoptados’ equivale a la prescripción
de que la motivación explicite todas las inferencias inductivas llevadas a cabo
por el juez, además de los criterios pragmáticos y sintácticos por él
adoptados, incluidos los de las contra pruebas y las refutaciones por modus
tollens" (Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razón: teoría del garantismo
penal", Trotta, Madrid, 1995, pág. 155).-
Las defensoras de Núñez y Mendoza han pretendido cuestionar la
fundamentación de la sentencia alegando que los jueces realizaron un análisis
conjunto de los hechos para sortear el déficit probatorio existente.-
Muy por el contrario, observo que el Tribunal dedicó especial atención a
la valoración independiente de cada suceso, analizando por separado las pruebas
involucradas y su relación con la materialidad del hecho y la participación de
los imputados, conforme se desprende del acápite anterior.-
Pero además, por las características de los hechos involucrados,
resultaba también adecuado efectuar un análisis superador de las
particularidades de cada uno de ellos para examinar las notas generales
observadas en cuanto a la cantidad de intervinientes, la proximidad temporal
entre los hechos, el uso de vehículos comunes, el mismo modus operandi, etc.-
Inversamente a cuanto plantea la defensa, advierto que los jueces dieron
una adecuada fundamentación al caso, pues no analizaron de manera fragmentada y
aislada las pruebas existentes.-
En efecto, de la sentencia en crisis se advierte que el Tribunal merituó
cada hecho reprochado, pero también hizo referencia a la interrelación entre
los mismos, lo cual resultaba imprescindible pues precisamente, la acusación se
sustenta en las similitudes que presentaban entre sí los hechos cometidos. A
tal punto ello es así, que surgen coincidencias que determinan la existencia de
un patrón común (grupo de entre tres y cinco jóvenes, a bordo de un vehículo,
inicio de la agresión e ingreso al domicilio de las víctimas, uso de armas,
sustracción de vehículos, violencia inusitada, etc.).-
Al respecto, interesa señalar que los jueces puntualizaron y justificaron
la necesidad de abordar el análisis de la prueba de manera conjunta, pues un
estudio aislado conduciría a conclusiones engañosas o a suponer que el
resultado de un reconocimiento no lo suficientemente 92 asertivo, podría
enervar la restante prueba de cargo (ver fs. 860vta.) A la luz de lo expuesto,
considero que debe rechazarse el planteo que sobre este aspecto han efectuado
las recurrentes pues el análisis conjunto de las consideraciones realizadas por
el Tribunal -expuestas párrafos más arriba-, la precisión de los relatos
recabados y de los reconocimientos positivos practicados (muchos de ellos
ratificados durante el juicio), impiden concluir -como pretende la defensa- que
los jueces no motivaron suficientemente la sentencia.-
En ese orden, los argumentos del Tribunal se mantienen incólumes frente
a los embates que dirigen las defensoras en cuanto a que los testigos no fueron
certeros en sus reconocimientos, pues si bien en algunos casos, hubo dudas, lo
cierto es que en los hechos de las causas 937, 838, 1069, 839, 833 y 910 existe
–al menos- un reconocimiento positivo que además, ha sido complementado a
través de prueba directa y del análisis de diversos indicios.-
Si bien la intervención de los imputados en el caso de la calle Montiel
(investigado en la causa 972) y en la causa 851 (sólo por Mendoza) no fueron
demostradas mediante reconocimientos directos, lo cierto es que el Tribunal
valoró de manera fundada su participación en esos sucesos a partir del análisis
de indicios, tal como fue expuesto oportunamente.-
En relación a esta cuesión, se advierte que los recurrentes pretende
restar fuerza convictiva a los indicios analizados en el fallo, bajo el
argumento de que no fueron acompañados por otros medios de prueba, sin explicar
por qué razón resultaban insuficientes para llegar a la condena de su
defendido, sobre todo si se los considera como elementos que, tomados en su
conjunto, afirman la responsabilidad de Lucas Matías Mendoza y Claudio David
Núñez.-
Arribado este punto, interesa destacar que la declaración de
culpabilidad -certeza- puede basarse tanto en las llamadas pruebas directas
como en las indirectas, siempre que se trate de indicios que en su conjunto
resulten unívocos y no anfibológicos, porque los primeros son en definitiva los
que tienen aptitud lógica para sustentar una conclusión cierta (T.S.J. de
Cordoba, Sala Penal, S. N??41, 27/12/84, "Ramírez"; S. N??32, 2/5/00,
"Agreda"; S. N??42, 31/5/00, "Agüero").-
La eficacia de la prueba indiciaria dependerá, en primer lugar, de que
el hecho constitutivo del indicio esté fehacientemente acreditado; en segundo
término, del grado de veracidad, objetivamente comprobable, en la enunciación
general con la cual se relaciona con aquél; y, por último, de la corrección
lógica del enlace entre ambos términos (Cafferatta Nores, José I.; La prueba en
el proceso penal. Con especial referencia a la ley 23.984, 3a. Edición, Ed.
Depalma, pág. 193).-
En virtud de todo ello, considero que la sentencia en crisis -dadas las
especiales alternativas constatadas en la causa-, contiene una adecuada
fundamentación, en lo que atañe a la acreditación de la ocurrencia de los
sucesos juzgados y al grado de participación que en ellos cupo a los
encausados.-
Sobre tales aspectos, la decisión no contiene fisuras de logicidad, y
las conclusiones a las que allí se arriban -acerca de los tópicos apuntados-,
constituyen la derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa,
contando con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena
(conf. causas n° 6892, "Toledo, Marcos s/rec. de casación", reg. n°
1128/06, de fecha 9 de octubre de 2005; n° 6907, "Calda, Cintia Laura
s/rec. de casación", reg. n° 1583/06, rta. el 27 de diciembre de 2006,
ambas de la Sala III, entre otras), sin que las críticas que formula el
recurrente logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts.
123, 398, 404 inc. 2°, 471 a contrario sensu del CPPN).-
Finalmente, cabe referir que la casación encuentra 94 su límite de
revisión en aquellos elementos de persuasión producidos con la inmediación
durante el debate. Tal como lo indicó la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el fallo "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de
tentativa", causa n° 1681, del 20 de septiembre de 2005 "...el tribunal
de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o
sea, por agotar la revisión de lo revisable...", agregando que "...lo
único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la
inmediación...".-
Por todo ello, entiendo que corresponde rechazar los planteos formulados
por las defensas de Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza en lo que a los
aspectos tratados se refiere.-
Análisis de la sentencia en relación con los agravios introducidos en
los recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos por las defensas de
Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza y por las Defensora Pública de
Menores en orden a las penas de reclusión y prisión perpetuas impuestas,
respectivamente, a los nombrados
Al examinar la situación de los menores, el Tribunal tuvo en cuenta la
naturaleza, modalidad y consecuencias de las numerosas acciones incriminadas.
También puntualizó "la inusual barbarie evidenciada por los causantes, que
no satisfechos en algunos casos con haber saqueado una vivienda, asesinaban
despiadadamente a sus ocupantes e intentaban a las pocas horas o minutos un
nuevo hecho" (fs. 878 vta.) Y que "el estilo de vida de esta banda,
su ferocidad, desprecio por la vida ajena y carencia total de valores de sus
componentes, no tiene precedentes y debe computarse a los efectos de graduar la
pena, más cuando ellos han sido encontrados culpables de conformar una
asociación ilícita. Debe valorarse el enorme daño causado, material y
especialmente moral y sicológico a sus víctimas, llegando a asesinar al Sr.
Gazzia delante de su hijo de siete años de edad. El terror sembrado en cada una
de sus incursiones, con constantes amenazas de muerte y apoyando armas en la
cabeza de sus víctimas, incluso de niños (…) Pocas veces la máxima pena
prevista en el Código Penal ha merecido mejor justificación que en este
caso" (fs. 878vta.) En relación a Claudio David Núñez, los jueces
consideraron además como pautas desfavorables, el hecho de que superó a su
hermano en la cantidad de homicidios agravados, el delito de asociación
ilícita, la tenencia de arma de guerra y ocho robos a mano armada, dos de ellos
tentados.-
No obstante todo ello, el Tribunal consideró en su favor que al tiempo
de cometer los hechos era menor de edad; que fue llevado por su hermano por la
"senda delictiva"; que no registra otros antecedentes (a excepción de
la causa formada por el homicidio de su padre en la cual fue declarado
inimputable y que evidencia el pésimo ambiente familiar en que se forjó su
personalidad) y que tuvo un buen comportamiento durante su internación en
institutos de menores.-
Por todo ello, se estimó justa la imposición de la pena de reclusión
perpetua.-
Respecto de Lucas Matías Mendoza, el Tribunal consideró que no respondió
al tratamiento tutelar de la misma manera que Núñez dado que tuvo un intento de
evasión y su comportamiento intramuros no fue el mejor (a excepción del último
informe en el que mostró un moderado repunte) y el haber simulado un intento de
suicidio para llamar la atención.-
Los jueces también valoraron que "registra en su haber dos
homicidios calificados, ocho robos a mano armada, uno de ellos en grado de
tentativa, asociación ilícita y tenencia de arma de guerra" (ver fs. 880),
a lo cual se sumó su influenciabilidad, falta de carácter, demás circunstancias
ambientales y su condición de menor al tiempo de cometer los 96 hechos. Por
todo ello, se le impuso la pena de prisión perpetua.-
Ahora bien, a los fines de evitar reiteraciones, corresponde tener por
reproducido en lo que a este punto se refiere, aquello cuanto se sostuvo en el
punto VI del presente al analizar la imposición de penas a perpetuidad a
adolescentes en relación a la situación de César Alberto Mendoza por tratarse
de situaciones sustancialmente análogas.-
Sólo he de puntualizar que también en este caso se advierte que los
jueces han valorado diversas circunstancias atenuantes que no se han visto
reflejadas en la pena finalmente impuesta. La arbitrariedad consiste en la
imposibilidad de conocer de qué manera los magistrados arribaron a la
imposición de una sanción a perpetuidad (teniendo la posibilidad de aplicar la
escala reducida de la tentativa –art. 4, ley 22.278) cuando mencionaron
diversos atenuantes.-
De este modo, se detecta un error lógico, pues la conclusión no se
deriva de las premisas planteadas, todo lo cual permite concluir que el
decisorio resulta arbitrario (art. 404 inc. 2??del CPPN).-
Por otra parte, y no obstante todo lo expuesto, en lo que se refiere a
la pena de reclusión perpetua impuesta a Claudio David Núñez, interesa recordar
el criterio sentado en las causas nro. 6237 caratulada "Ibañez, Juan
Marcelo s/ recurso de casación", reg. nro. 1127/05 del 14/12/05 y 6441
"Guedes, Juan Ramón s/ recurso de casación", reg. Nro. 120/06,
resuelta el 2 de marzo de 2006 de la Sala III.-
Así las cosas, en el precedente "Méndez, Nancy Noemí", se
sostuvo que resulta "acertada (la) decisión del Tribunal Oral que corrigió
el cómputo (...) dado que la pena de reclusión debe considerarse virtualmente
derogada por la ley 24660 de Ejecución Penal, puesto que no existen diferencias
en su ejecución con la de prisión...". (Cfr. considerando 8).-
A su vez, cabe destacar que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su art. 5??y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
Hombre en su art. XXVI proscriben la imposición de penas crueles, inhumanas o
degradantes.-
En esa línea, Zaffaroni, Alagia y Slokar señalan que "(l)a historia
legislativa argentina conoció una pluralidad de penas privativas de libertad
(presidio, penitenciaría, prisión y arresto), que en el código de 1921 quedaron
reducidas a dos: reclusión y prisión. La reclusión cargaba con el resabio de la
pena infamante, hoy expresamente prohibida en la Constitución (inc. 22 del art.
75, art. XXVI DADH)...la distinción entre prisión y reclusión fue suprimida en
todos los proyectos posteriores a 1921...".-
Concluyendo que "...el proceso de unificación se oficializó con la
derogación formal de la pena de reclusión, al establecerse su ejecución
indiferenciada (ni más gravosa ni infamante, sino igual a la de prisión)...lo
que constituye la partida de defunción legal de la reclusión como pena...por lo
que corresponde considerar derogadas todas las disposiciones que hacen
referencia a ella en el resto del código..." (Eugenio Raúl Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, "Manual de Derecho Penal", Parte
General, Ediar, Buenos Aires, 2005, págs. 704/705).-
Bajo esa directriz y por imperativo de los tratados internacionales
incorporados a nuestro ordenamiento interno, entiendo que la pena de reclusión
no tiene virtualidad en el derecho penal contemporáneo.-
En aplicación de todos estos lineamientos, corresponde declarar la
inconstitucionalidad del artículo 80 inciso 7° del Código Penal en orden a la
pena de prisión perpetua prevista con relación a niños, niñas y adolescentes,
hacer lugar a los recursos de casación e inconstitucionalidad intentados por
las defensas de los imputados y por las Defensorías Públicas de Menores, anular
la decisión en crisis –en lo atinente al punto observado- y remitir las
actuaciones 98 a otro Tribunal para que, previa audiencia, fije una nueva
sanción respecto de los nombrados con arreglo a la presente y atendiendo
especialmente a los lineamientos expuestos en el informe 172/10.-
-VIII
Sobre las recomendaciones efectuadas por la Comisión IDH en relación a
los hechos de tortura denunciados por Lucas Matías Mendoza y Claudio David
Núñez
No obstante todo lo expuesto, en el informe 172/10 la Comisión señaló
que "tal como quedó establecido en los hechos probados, a instancia de
varias autoridades como el Juez Nacional de Ejecución Penal y la Procuración
Penitenciaria de la Nación, entre el 10 y el 27 de diciembre de 2007 se
realizaron varias evaluaciones médicas a Lucas Matías Mendoza y a Claudio David
Núñez. En términos generales, estos exámenes fueron coincidentes en revelar que
ambos presentaban lesiones leves en distintas partes del cuerpo. Sin embargo,
también ha quedado establecido que en el caso particular de Lucas Matías Mendoza,
los últimos cuatro exámenes médicos revelaron de manera unánime que presentaba
hematomas en las plantas de ambos pies." (párrafo 297) "La Comisión
concluye que mediante la aplicación de métodos atentatorios de la dignidad
humana, destinados a causar sufrimiento físico, Claudio David Núñez y Lucas
Matías Mendoza fueron sometidos a torturas por parte de agentes del Estado y,
en consecuencia, el Estado de argentino incurrió en una violación a su derecho
a la integridad personal consagrado en el artículo 5 de la Convención Americana
e incumplió la obligación de prevenir la tortura impuesta por los artículos 1 y
6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura."
(párrafo 302) "Respecto de la investigación penal por los hechos en los
que resultaron lesionados Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez, los
peticionarios informaron que el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional
No. 2 de Lomas de Zamora recibió la denuncia respectiva el 26 de diciembre de
2007. Posteriormente, en comunicación recibida el 10 de julio de 2009, los
peticionarios alegaron que "lejos de profundizar en la determinación de la
responsabilidad penal de los agentes penitenciarios […] el Juez a cargo de las
investigaciones resolvió archivarlas". El Estado por su parte, no presentó
argumentos específicos con relación a estos alegatos." (párrafo 306)
"Con respecto a las causas penales seguidas por los apremios sufridos por
Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez, causas No. 615 y 616, el Fiscal
Federal Subrogante a cargo del Ministerio Público No. 2 de Lomas de Zamora,
quien estaba a cargo de las investigaciones, solicitó el archivo de las mismas
el 23 de junio y el 1 de febrero de 2008, respectivamente. Del análisis de
ambas solicitudes de archivo se desprende que la única consideración esgrimida
por el instructor es la reticencia de las víctimas a identificar a quienes los
habrían agredido. Esto, a pesar de que se reconoce que ambos señalaron como
agresores a miembros del cuerpo de seguridad del servicio penitenciario."
(párrafo 307) "La Comisión considera que el Estado no puede justificar el
incumplimiento de su deber de impulsar una investigación frente a denuncias de
tortura, con base en que las víctimas no individualizaron a los actores del
hecho. Las autoridades argentinas no desplegaron todos los esfuerzos que
correspondían para llevar a cabo la investigación. Tampoco existe información
en el sentido de que se adoptaran medidas para que las víctimas pudieran
efectuar sus declaraciones en condiciones de seguridad. Correspondía a las
autoridades encargadas de la investigación explorar todos los medios a su
alcance para esclarecer lo sucedido, incluyendo la evaluación del temor
manifestado por las víctimas, por el cual indicaron no se encontrarse
dispuestas a aportar la información solicitada. Esto hubiera permitido que el
Estado dispusiera los medios necesarios para eliminar cualquier fuente de 100
riesgo para las víctimas como consecuencia de sus denuncias y, en suma, superar
los obstáculos para continuar la investigación." (párrafo 311) "La
Comisión estima que las consideraciones manifestadas por el fiscal, y luego
seguidas por el juez de la causa, permiten inferir que no investigaron los
hechos de manera diligente y efectiva. Por lo tanto, la Comisión Interamericana
concluye que el Estado violó, en perjuicio de Claudio David Núñez y Lucas
Matías Mendoza, los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana en conexión
con las obligaciones establecidas en artículo 1.1 del mismo instrumento.
Asimismo, la Comisión concluye que el Estado violó los artículos 1, 6 y 8 de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura en perjuicio de
las mismas personas." (párrafo 313) Por todo ello, en atención a lo
dispuesto en la Recomendación 7 del citado informe en punto a que se debe
"realizar una investigación completa, imparcial, efectiva y dentro de un
plazo razonable, para esclarecer los hechos de tortura sufridos por Lucas
Matías Mendoza y Claudio David Núñez y, de ser el caso, imponer las sanciones
que correspondan", considero que corresponde hacer saber al Procurador
General de la Nación sobre tales conclusiones, a los fines que corresponda.-
-IX
Comunicaciones
En razón de los alcances de las recomendaciones del informe 172/10 que
han motivado el sometimiento del caso ante la Corte IDH y, atendiendo a la
solución que aquí se propone, corresponde comunicar lo resuelto al Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
a la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia del Ministerio de
Desarrollo Social de la Nación, a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a la Sra. Defensora
General de la Nación, doctora Stella Maris Martínez (peticionaria en las denuncias
ante la Comisión IDH).-
También debe hacerse extensiva tal comunicación a los jueces que tienen
a cargo la ejecución de las penas de César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez
y Lucas Matías Mendoza, en virtud de la recomendación expuesta en el punto 3
del informe (Asegurar que mientras permanezcan privados de la libertad cuenten
con la atención médica que requieran), a fin de que se cumpla con dicha pauta.-
Por su parte, la Comisión ha recomendado "disponer las medidas
legislativas y de otra índole para que el sistema de justicia penal aplicable a
adolescentes por conductas cometidas siendo menores de 18 años, sea compatible
con las obligaciones internacionales en materia de protección especial de los
niños y de finalidad de la pena, según los parámetros formulados en el presente
informe". (punto 4) Y "disponer las medidas legislativas y de otra
índole para asegurar el cumplimiento efectivo del derecho consagrado en el
artículo 8.2 h) de la Convención Americana de conformidad con los estándares
descriptos en el presente informe"(punto 5).-
Por todo ello, corresponde comunicar lo resuelto con copia del informe
al Honorable Congreso de la Nación, a través de la Secretaría General y de
Gestión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 40, segundo párrafo
del Reglamento para la Justicia Nacional).-
En relación a este tema, interesa destacar que el presente caso ha
puesto de manifiesto la falta de adecuación de las normas del Código Procesal
Penal de la Nación y de las leyes del derecho penal juvenil respecto de los
principios de la Constitución Nacional y de los que rigen en el derecho
internacional (que han sido mencionados a lo largo de esta sentencia). Esta
circunstancia -que en el caso concreto se ha cristalizado en efectos
irreparables para las víctimas- impone la necesidad de una reforma integral del
sistema que permita el adecuado cumplimiento de los derechos de orden superior
que han sido lesionados para evitar que se produzcan situaciones análogas en el
futuro.-
Finalmente, en atención a la certificación de autos en cuanto a que en
la actualidad el Tribunal Oral de Menores nro. 1 se encuentra conformado por
una integración distinta a la que oportunamente dictó la sentencia impugnada,
considero que no corresponde practicar un nuevo sorteo y consecuentemente debe
remitirse la causa a dicho Tribunal.-
En virtud de todo lo expuesto, propongo al acuerdo I. Declarar
admisibles los recursos de revisión deducidos por las defensas de César Alberto
Mendoza, Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza; II. Declarar la
inconstitucionalidad del artículo 80 inciso 7° del Código Penal con relación a
la aplicación de las penas allí previstas a menores de edad; III. Hacer lugar,
sin costas, a los recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos por la
defensa y por la Defensoría Pública de Menores en favor de César Alberto
Mendoza respecto de la pena de prisión perpetua impuesta al nombrado y en
consecuencia anular la decisión en crisis –en lo que se refiere al punto
observado- y remitir las actuaciones al Tribunal Oral de Menores nro. 1 para
que, previa audiencia, fije una nueva sanción respecto de César Alberto Mendoza
con arreglo a la presente y atendiendo especialmente a los lineamientos
expuestos en el informe 172/10 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos; IV. Hacer lugar parcialmente, sin costas, a los recursos de casación
intentados por las defensas de Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza y
hacer lugar a los recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos por las
defensoras públicas de menores y por la defensa de Núñez en lo atinente a la
imposición de las penas de reclusión y prisión perpetua, anular la decisión en
crisis –sólo en lo referente a este aspecto- y remitir las actuaciones al
Tribunal Oral de Menores nro. 1 para que, previa audiencia, fije una nueva
sanción respecto de los nombrados con arreglo a la presente y atendiendo
especialmente a los lineamientos expuestos en el citado informe; V. Remitir
copia de dicho informe y de la presente a conocimiento del Procurador General
de la Nación a los fines dispuestos en el punto VIII; VI. Comunicar lo resuelto
–con copia del informe según corresponda- al Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto de la República Argentina, al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, a la Secretaría Nacional de la Niñez,
Adolescencia y Familia del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, a la
Sra. Defensora General de la Nación, a los jueces que tienen a cargo la
ejecución de las penas impuestas a los nombrados, al Honorable Congreso de la
Nación, por intermedio de la Secretaría General y de Gestión de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, todo ello con arreglo a los
considerandos del punto IX.-
Tal es mi voto.-
El señor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo:
Que adhiere al voto de la colega que lidera el acuerdo y emite el suyo
en igual sentido.-
Tal es mi voto.-
La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:
I
Vienen por vía de recurso de revisión los autos 14.087 caratulados:
"MENDOZA, César Alberto; ÁLVAREZ, Guillermo Antonio; NÚÑEZ, Claudio David;
NÚÑEZ, Dante y MENDOZA, Lucas Matías" interpuestos por la Defensoría
Pública Oficial e in pauperis, los recursos de revisión a favor de César
Alberto MENDOZA, Claudio David NÚÑEZ y Lucas Matías MENDOZA, la participación
de la Secretaría Nacional de la Niñez Adolescencia y Familia –SENAF- en función
de las atribuciones otorgadas por la ley 26.061, artículo 32, y el Sistema de
Protección Integral, a los efectos que se realice el control de
constitucionalidad y convencionalidad en la causa, donde se solicita el cese de
las prácticas del Estado Nacional que condenó a reclusión perpetua y prisión
perpetua a niños y adolescentes, por entender que se vulneran los 104 artículos
18, 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional y las leyes 22.278 y
26.061.-
Adhiero al voto de la Jueza que lidera el acuerdo.-
Por una cuestión de economía procesal no reiteraré el análisis con el que
concuerdo sobre el proceso seguido a los recurrentes, la gravedad de los
delitos que se les endilgan, la calificación penal impuesta, la validez de las
pruebas, la culpabilidad de los justiciables, la pena impuesta, que por el
delito de homicidio calificado –artículo 80 inciso 7º) del CP-, corresponde una
pena absoluta consistente en prisión o reclusión perpetua, si fueran los
enjuiciados personas mayores de 18 años al momento de los hechos –que no es el
caso en análisis-, con los argumentos que paso a desarrollar.-
-II- 1º) Constituye cuestión federal suficiente para ser analizado en
esta instancia, por encontrarse en crisis la sentencia recurrida, con normas de
derecho internacional sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y
superior a las leyes internas: la Convención sobre los Derechos del Niño –CDN-;
la Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH-; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Interamericana sobre la Tortura;
con el alcance y las pautas interpretativas del régimen legal de aplicación de
penas a niños, como surge del Informe 172/10 de la Comisión Interamericana
sobre Derechos Humanos, correspondiente al caso 12561, porque los tribunales
locales aplicaron prisión y reclusión perpetua a niños.-
Conforme los artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; 1,
2, 3, 4, 12, 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 5.5, 5.6,
7.6, 8, 19, 25 en relación a las obligaciones del 1.1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; 2, 7, 9.4, 10.3, 14.4 y 24.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, se cuestiona la
constitucionalidad de la aplicación de las penas de reclusión y prisión perpetua
a niños y se solicita se imponga las penas temporales prescriptas en el
artículo 44, 2º y 3º párrafo del Código Penal; atento que el "Régimen
Penal de la Minoridad" regulado en la ley 22.278, prevé en el artículo 4
inciso 3, 2º párrafo se aplique la reducción prevista para la tentativa. Las
prescripciones del derecho internacional sobre derechos humanos, la incidencia
del Informe 172 de la Comisión IDH, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos –que tiene elevado el caso para su tratamiento
contencioso- y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los artículos 1, 2
y 27 de la ley 26.061, avalan esta interpretación.-
2º) Corresponde a los jueces en las cuestiones sometidas a su
jurisdicción, analizar y resolver de acuerdo a la situación actual y por las
constancias de autos, si efectivamente nos encontramos ante una violación a los
derechos humanos de niñas, niños y adolescentes y adoptar las medidas
necesarias cuando no cumplan con los estándares internacionales, de la misma manera
por deficiencias en las condiciones de encierro y como mecanismo de prevención
a futuras violaciones a los derechos humanos.-
El compromiso del Estado Nacional surge al ratificar los tratados en
materia de derechos humanos ante la comunidad internacional y por las normas
del derecho interno, conforme artículos 18, 75 incisos 22 y 24 CN, leyes 22.278
y 26.061. La aplicación del paradigma de los derechos humanos es la
consecuencia del orden asignado al derecho convencional y su jerarquía
constitucional, porque cuando el Estado asume la decisión política en un acto
federal complejo, de suscribir tratados internacionales o regionales, en
función de los artículos 27 y 31. 1 de la Convención de Viena del Derecho a los
Tratados, éstos se deben interpretar de buena fe y asegurando su cumplimiento.-
Cuando se analiza una incompatibilidad entre las normas convencionales
con las de derecho interno, denunciando casos concretos de violaciones a los
derechos humanos, como 106 el presente, corresponde tomar medidas para
solucionarlo en el ámbito de la respectiva competencia y a la luz del deber de
prevención que incumbe al Estado Por esta razón todos los poderes del Estado en
sus competencias ejecutivas, judiciales, legislativas y administrativas deben
ajustar su accionar para el efectivo cumplimiento de los tratados, estando
dentro de las atribuciones de los jueces la aplicación e interpretación del
sistema jurídico y especialmente de sus normas convencionales y
constitucionales.-
3º) La Corte Suprema de Justicia de la Nación – CSJN- sostuvo que los
jueces deben dictar "… las decisiones que en el caso concreto sean
requeridas para la salvaguarda de los derechos y libertades del menor y para la
protección especial a que éste es acreedor, con arreglo a la Constitución Nacional
y con los tratados internacionales que rigen la materia" -Causa 7537
"García Méndez, Emilio y otra" del 02/12/2008-.-
También ha sostenido "Que, consecuentemente, en la actualidad, el
sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la
Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, normas que resultan de ineludible consideración al
momento de la imposición de penas por hechos cometidos por menores" – Caso
"Maldonado" M. 1022.XXXIX del 07/12/2005, considerando 34-, señalando
la aplicación de un corpus iuris convencional de máxima jerarquía normativa.-
4º) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión
Consultiva 17 –OC 17- sobre "Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño" del 28 de agosto de 2002, analiza la Convención Americana sobre
Derechos Humanos –CADH- y la Convención sobre los Derechos del Niño –CDN-.
Sostiene el principio de la protección integral, basada en el interés superior
del niño, afirmando que los niños son sujetos de derecho pleno –reconociendo
los derechos humanos básicos y además los propios de su condición de niños- y
su vínculo a la autoridad parental; por lo que corresponde la aplicación de las
normas convencionales y las garantías del proceso penal, siendo además
acreedores de protecciones especiales, de un plus en razones de la edad,
inmadurez, por su posición de desventaja, necesidades específicas, por lo que
corresponde adoptarla en el presente caso.-
Esta interpretación surge de su jurisprudencia en los siguientes
procesos contenciosos "Caso Chitay Nech" - sentencia 25/05/2010, párrafo
45-; "Caso La Masacre de las Dos Erres" -sentencia 24/11/2009,
párrafo 177, 181 y 195- "Caso Servellón García y otros" -sentencia
21/09/2006, párrafo 113-; "Caso de las Masacres de Ituango"
-sentencia 01/06/2006, párrafo 106-; "Caso de la Masacre de Mapiripán"
- sentencia 15/09/2005, párrafo 152-; "Caso Balderón García" -
sentencia 06/04/2005, párrafo 244-; "Caso Instituto de Reeducación del
Menor" -sentencia 02/09/2004, párrafo 147, 160-; "Caso de los
Hermanos Gómez Paquiyauri" -sentencia 08/06/2004, párrafo 166-; "Caso
de los Niños de la calle (Villagrán Morales)" -sentencia 19/11/1999,
párrafo 146, 191/4- CIDH; Informe de Comisión IDH 41/99 "Caso 11491
Menores Detenidos en Honduras"; entre otros, donde se ha analizado y
establecido el criterio de interpretación sobre el interés superior del niño;
apropiaciones, sustracciones y retenciones de niños; vulnerabilidad de niños en
situación de desamparo familiar y social; niños/as de pueblos originarios;
niños en conflictos armados y sus límites para su reclutamiento; ejecuciones
sumarias ante situación de riesgo social; situación de los migrantes –OC 18-
alerta acerca del hecho que los niños y las mujeres podrían ser los más
afectados; razzias, detenciones arbitrarias y capturas colectivas; niños
privados de libertad señalando que el objetivo debe ser la reinserción social,
laboral y familiar; castigos corporales declarando que no son admisibles; 108
violencia de género y la aplicación de la Convención de Belem do Pará.-
5º) Al momento de la interposición de los recursos de revisión por las
defensas oficiales el 13 de marzo de 2012 a favor de César Alberto Mendoza
–fojas 125/133-, de Claudio David Núñez –fojas 344/350-, de Lucas Matías
Mendoza –fojas 355, 403/404 y 408- y por la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia con fecha 7 de mayo de 2012 –fojas 415/423-, se
denunciaba que continuaba la privación de la libertad de los peticionarios por
cumplimiento de pena a prisión perpetua –a César Alberto Mendoza y Lucas Matías
Mendoza- y reclusión perpetua –a Claudio David Núñez-, solicitando por ésta
vía, la adecuación a los estándares internacionales y se de cumplimiento al
Informe 172/10 y las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, atento encontrarse comprometida la responsabilidad del Estado ante la
comunidad internacional.-
-III- 1º) Corresponde el análisis constitucional y convencional en la
presente causa, recordando que a partir de la reforma de la Constitución
Nacional en 1994, por imperio del poder constituyente en el artículo 75 inciso
22, se incorporan once instrumentos sobre derechos humanos que en las
condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, se establece un
mecanismo para que con la mayoría agravada del poder constituido, en el futuro
puedan adquirir la misma jerarquía otros tratados y se establece el siguiente
orden normativo: en primer lugar la Constitución Nacional, los tratados sobre
derechos humanos enumerados en el artículo 75 inciso 22 y los que en el futuro
adquieran dicho rango por el Congreso de la Nación; en segundo lugar los demás
tratados y concordatos, que tienen jerarquía superior a las leyes –artículo 75
incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional- y en tercer lugar las leyes de la
Nación, encontrándose en este orden el Código Penal, el Código Procesal Penal y
las demás leyes internas.-
Es necesario aclarar que cuando me refiero a niños, siempre lo hago en
los términos convencionales: "…se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad" –artículo 1 CDNDe nuestro sistema
jurídico y de las relaciones de supremacía, resulta que las niñas, niños y
adolescentes tienen todos los derechos convencionales y constitucionales, correspondiente
a cualquier sujeto de derecho –adultos o niños- y que además disponen de un
plus por su situación de vulnerabilidad en razón de la edad, por lo que deben
ser sometidos a jurisdicción y trato especial, siempre se debe respetar el
"interés superior del niño", las garantías del debido proceso ya sea
en el momento de la detención, en el desarrollo, en el cumplimiento de penas,
con la imposición de medidas educativas o en internación, debiendo ser oído,
tomándose en cuenta su opinión en el momento de tomar decisiones ya sean de
índole judicial o administrativa, cuando les afecten a sus derechos, porque de
lo contrario el Estado incurre en responsabilidad internacional por ante los
organismos encargados del cumplimiento de dichos tratados.-
2°) Sobre el derecho al recurso, adhiero a lo expresado en el punto V a)
por la jueza que lidera el acuerdo, con argumentaciones diferenciadas.-
Independientemente que en nuestro derecho interno los recurrentes hayan
obtenido formalmente sentencia definitiva, con el rechazo del recurso
extraordinario por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 23 de
agosto de 2001 –fojas 343-, al haber acudido a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y encontrarse actualmente en trámite contencioso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, denunciando los representantes de los
interesados, graves violaciones a los derechos humanos reguladas
convencionalmente, las que fueron admitidas en el caso 12561 "César
Alberto Mendoza y otros S/ Prisión y 110 reclusión perpetuas de
adolescentes", conforme informe 172/10, que transcribe la Jueza
preopinante en el punto IV por lo que lo doy por reproducido, corresponde hacer
lugar al recurso para obtener una revisión amplia de la sentencia condenatoria,
atento encontrarse comprometida violaciones a los derechos humanos y la
responsabilidad del Estado por el cumplimiento de los tratados ante la
comunidad internacional.-
La apertura de la vía recursiva, solicitando la revisión amplia de la
sentencia y la pena, es congruente con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, al analizar el derecho al recurso de
acuerdo al artículo 8.2.h) de la CADH, en el caso "Herrera Ulloa Vs. Costa
Rica" –sentencia del 02/07/2004-, que consagra: a) El derecho a recurrir
es una garantía primordial del debido proceso, b) Una sentencia adversa al
imputado debe ser revisada por otro juez o tribunal distinto, c) Dicho juez o
tribunal debe revestir una jerarquía orgánica superior, d) El derecho a
recurrir debe ser garantizado antes que el fallo adquiera calidad de cosa
juzgada, asegurando el derecho de defensa para evitar firmeza del decisorio, e)
El derecho a recurrir debe ser un recurso ordinario y eficaz, no bastando con
la posibilidad o la existencia formal del recurso, sino que se debe tener
acceso a él, para que el juez superior procure las correcciones de decisiones
jurisdiccionales contrarias a derecho, f) El recurso debe ser accesible, sin
complejidades y formalismos que tornen ilusorio el derecho y g) Debe garantizarse
un examen integral y comprensivo de todas las cuestiones planteadas de la
decisión impugnada, hechos y pruebas, revisar todo lo revisable, para evitar
que se mantenga una decisión adoptada con errores o vicios en perjuicio de las
personas.-
Con similar jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el caso "Casal" –F 328:3399- falla la garantía y el derecho al
recurso del imputado, de manera que corresponde hacer lugar a la revisión
amplia, tal cual fue planteada por los recurrentes.-
Debe recordarse que la CSJN en autos "Giroldi, Horacio David y otro
S/Recurso de casación" –F 318:530 del 07/04/1995- afirmó que "...la
Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1 de la Convención, en
cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción".-
Por lo expuesto, la jurisprudencia citada, de incuestionable valor para
determinar el alcance y la interpretación de las normas internacionales, con
jerarquía por encima de las leyes internas, corresponde abrir la vía del
recurso de revisión, atento encontrarse en juego el sistema convencional y la
responsabilidad del Estado en el cumplimiento de los tratados, asegurando a los
justiciables el derecho al recurso eficaz y las garantías al debido proceso
legal.-
-IV- 1°) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe
172/10, en el punto 2) recomienda al Estado Argentino que en la revisión
"…se apliquen los estándares internacionales en materia de justicia penal
de niños, niñas y adolescentes… y se determine la situación jurídica de las
víctimas en congruencia con dichos estándares"; señalando en el punto 4)
"Disponer las medidas legislativas y de otra índole para que el sistema de
justicia penal aplicable a adolescentes por conductas cometidas siendo menores
de 18 años, sea compatible con las obligaciones internacionales en materia de
protección especial de los niños y de finalidad de la pena…".-
Del análisis congruente de dichas recomendaciones surge que deben
adoptarse las medidas judiciales y derribarse obstáculos procesales y del
derecho interno, frente a normas de jerarquía convencional y suprema, por lo
que corresponde expedirse sobre el tema traído a análisis en el presente 112
caso, sobre las penas de prisión y reclusión perpetuas de niños en términos de
la Convención –artículo 1 CDN-, por conductas cometidas entre los 16 años y
antes de cumplir los 18 años de edad, respetando las obligaciones que asumió el
Estado en materia de protección especial de los niños y de finalidad de la
pena.-
2°) Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación -CSJN
M.1022.XXXIX, en el recurso de hecho en el caso "Maldonado"-, en el
considerando 11) que: "…si algún efecto ha de asignársele a la Convención
del Niño es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las
garantías básicas del proceso penal". Reafirmando en el Considerando 22,
que: "En este sentido, cabe recordar que también el art. 12 de la Convención
del Niño señala expresamente que "se dará en particular al niño
oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional".-
La CSJN adopta el criterio de protección integral del niño, dejando
atrás la concepción tutelar que había imperado en nuestro sistema judicial,
producto de la ley 10.903 hoy superada por la ley 26.061, por ello debe tenerse
especial cuidado al analizar las condiciones de detención y los lugares de
alojamiento de los niños privados de libertad, los efectos nocivos del
encierro, dado que por su condición de niños repercuten en ellos de manera mucho
más grave, por encontrarse en una etapa de desarrollo moral y afectivo, que en
comparación con la madurez de los adultos, hace que estén en peores condiciones
para afrontar la angustiante situación de la pena privativa de libertad.-
Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que:
"…corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo
grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos"
-Considerando 37, del precedente "Maldonado"-. Por lo tanto, este dato
no es menor a la hora de analizar la concreta situación de vulnerabilidad en
que se encuentran los niños privados de libertad, analizando la finalidad de la
pena, de acuerdo a lo establecido por los artículos 5 inciso 6) de la CADH y 10
inciso 3) del PIDCP, ambos con jerarquía constitucional conforme el artículo 75
inciso 22 de la Constitución Nacional, que adhiere a la conocida teoría de la
prevención especial positiva –más allá de las críticas que a ella puedan
realizársele-, debe tenerse presente en éste caso.-
Continúa afirmando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
considerando 23: "Que el mandato constitucional que ordena que toda pena
privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y
readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el
tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los
penados (art. 10, inc. 3, PIDCP) exige que el sentenciante no se desentienda de
los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención
especial. Dicho mandato, en el caso de los menores, es mucho más constrictivo y
se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privación de libertad
impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de resocialización, lo
cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles
efectos nocivos del encarcelamiento".-
Concordante con el rechazo de esta racionalización del discurso jurídico
penal en desmedro de garantías constitucionales continúa sosteniendo: "Que
otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que
se ha manejado con eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son, por su
condición, sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni
tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos",
"internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas
tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos
casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de
similar rigurosidad y 114 limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan
las penas de los adultos. En la lógica de la dialéctica del derecho de menores,
al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria",
aquellas garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de
la prisión preventiva u otras formas de privación de la libertad aparecen como
innecesarias" -considerando 26-.-
"Que el paradigma de la "situación irregular" recibió
embates importantes en el derecho internacional, especialmente en las
convenciones promovidas a instancia de las Naciones Unidas (Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas Para la Administración de Justicia Juvenil, 1985.-
Anteriormente las Naciones Unidas habían adoptado la Declaración de los
Derechos del Niño, en 1959)"… en la Observación General 13 de las Naciones
Unidas había señalado que "Los menores deben disfrutar por lo menos de las
mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". También
corresponde citar las Directrices de Riad y las Reglas de Beijing.-
Asimismo en el Considerando 33: "Que estos derechos especiales que
tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado
doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de
máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos
por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José
de Costa Rica. Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño establece
los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos
37 y 40 de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de
dicha Convención, ha recomendado a los Estados Parte asegurar "la total
implementación en la justicia penal juvenil a los estándares de la Convención
Internacional del Niño en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención,
así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para
la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD)(Dominica
CRC/C/15/Add.238. 2004)".-
3°) Con similar doctrina y construcción teórica, la Corte Interamericana
sobre Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17 –OC 17- del 28/08/2002, al
someter la Comisión IDH a su interpretación los artículos 8 y 25, para
establecer si las medidas especiales del artículo 19 de la Convención Americana
de Derechos Humanos –CADH-, constituyen límites al arbitrio del Estado, en
relación a los niños y su solicitud de determinación de criterios generales, ha
resuelto sobre la definición de niño, en su considerando 38 en los siguientes
términos "El artículo 19 de la Convención Americana, que ordena adoptar
medidas especiales de protección a favor de los niños, no define este concepto.
El artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño indica que
"niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad".-
Continúa en el considerando 39 que "En las Reglas de Beijing, en
las Reglas de Tokio y en las Directrices de Riad se utilizan los términos
"niño" y "menor" para designar a los sujetos destinatarios
de sus disposiciones. De acuerdo con las Reglas de Beijing "menor es todo
niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser
castigado por cometer un delito en forma diferente a un adulto".-
Interpreta que los niños gozan de especiales derechos, derechos que
derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo, previstos en el
sistema internacional de protección de derechos humanos, además de los derechos
que tiene el imputado adulto, afirmando que "… los niños poseen los
derechos que corresponden a todos los seres humanos - menores y adultos- y
tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que
corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado"
-punto 54 116 de la OC 17/02-.-
La Corte IDH entiende por "niño" a toda persona que no ha
cumplido los 18 años de edad, considera que las garantías de los artículos 8 y
25 de la Convención Americana deben aplicarse a la luz de la especialidad que
la misma ha reconocido a los niños, en el sentido de "proteger reforzadamente
los derechos de los niños", tal como sucede con otras situaciones
especiales como son las consagradas en sus artículos 5.5 y 27 de la Convención,
utilizando criterios amplios de interpretación. La aplicación de dichos
artículos debe considerar los principios de interés superior de los niños,
protección integral, justicia especializada, presunción de minoridad, principio
de lesividad, confidencialidad y privacidad, formación integral y reinserción
en la familia y la sociedad, así como la precisión acerca de la manera y
condiciones en que los niños pueden acceder a esos recursos judiciales, tomando
en cuenta que su capacidad de actuar no es plena, sino que está vinculada al
ejercicio de la autoridad parental, y determinada por su grado de madurez emocional
y capacidad de discernimiento.-
El artículo 19 de la Convención Americana, obliga a los Estados a
adecuar la normativa del derecho interno, para garantizar las medidas de
protección que los niños requieran en su condición de tales, de manera que
cualquier desarrollo legislativo que los Estados elaboren en torno a las
medidas de protección de los niños, deben reconocer que los mismos son sujetos
de derechos plenos, que deben realizarse dentro del concepto de protección
integral, respetando el interés superior del niño, por lo que las medidas
positivas que puedan tomarse en su beneficio, no pueden consagrar una potestad
discrecional del Estado con respecto a esta franja etaria.-
Los derechos reconocidos en los artículos 8 y 25 de la CADH, han sido
contemplados y desarrollados en el artículo 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, siendo relevantes para la solicitud de opinión los artículos
3, 9, 12.2, 16, 19, 20, 25 y 37 del mismo instrumento internacional.-
La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce la protección
especial que el Estado debe brindar a los niños, particularmente en materia de
administración de justicia, y reconoce como prioridad, que los conflictos en
los que haya niños involucrados se resuelvan, siempre que ello sea posible, sin
acudir a la vía penal; en caso de recurrir a ésta, siempre se les deben
reconocer las mismas garantías de que gozan los adultos, así como aquellas
específicas propias de su condición de niños. Dicha Convención se remite,
asimismo, a otros instrumentos internacionales como las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de Justicia a Menores -Reglas de
Beijing-, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil -Directrices de Riad- y las Reglas de las Naciones Unidas
para la Protección de los Menores Privados de Libertad, además de las
Observaciones Generales que produce el "Comité de los Derechos del
Niño".-
Precisa el concepto de la doctrina de la protección integral,
estableciendo que con la Convención sobre los Derechos del Niño se abandonó la
antigua doctrina de la situación irregular, que consideraba a los niños
incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones. Por ello, se constituían
en objetos pasivos de la intervención "proteccionista" o represiva
del Estado. Además, esa doctrina creaba una distinción entre "niños",
que tenían cubiertas sus necesidades básicas, y "menores", que eran
miembros de la población infantil con sus necesidades básicas insatisfechas, y
se encontraban por lo tanto, en una "situación irregular".-
Para este segundo grupo, el sistema tendía a judicializar e
institucionalizar cualquier problema vinculado con su condición y edad, por lo
que la figura del "juez tutelar" sobresalía como una forma de
restituir las carencias del niño, el que muchas veces realizaba un ejercicio
abusivo de 118 la prisión preventiva y de otras modalidades de privación de la
libertad.-
La Convención sobre los Derechos del Niño – artículos 37 y 40-, junto
con otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos, acogió la
doctrina de la protección integral, que reconoce al niño su condición de sujeto
de derecho y le confiere un papel principal en la construcción de su propio
destino. En materia penal, específicamente, significó el cambio de una
jurisdicción tutelar a una punitivo-garantista, en la cual, entre otras
medidas, se reconocen plenamente los derechos y garantías de los niños; se les
considera responsables de sus actos delictivos con una responsabilidad
disminuida por su inmadurez; se limita la intervención de la justicia penal al
mínimo indispensable; se amplía la gama de sanciones, basadas en principios
educativos; y se reduce al máximo la aplicación de las penas privativas de la
libertad, prohibiendo la pena capital y la prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación y estableciendo que "La detención, el encarcelamiento o la
prisión de un niño se… utilizará tan sólo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda;" –conforme la CDN artículo 37
incisos a) y b).-
En la OC 17 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en sus
intervenciones escritas y orales consideró que: La aprobación de la Convención
sobre los Derechos del Niño constituyó "la culminación de un proceso
durante el cual se construyó el llamado modelo o doctrina de la protección
integral de los derechos del niño". Este nuevo sistema se caracteriza por:
1) reconocer a los niños como sujetos de derechos y la necesidad de brindarles
medidas especiales de protección, las cuales deben impedir intervenciones
ilegítimas del Estado que vulneren sus derechos, y prever prestaciones
positivas que les permitan disfrutar efectivamente sus derechos; 2) haber
surgido con base en "los aspectos críticos" del modelo de la
"situación irregular" que imperó en nuestra región por más de ochenta
años; 3) dejar atrás la "judicialización" de asuntos exclusivamente
sociales y el internamiento de los niños o jóvenes cuyos derechos económicos,
sociales y culturales se encuentran vulnerados; 4) evitar la utilización de
"eufemismos justificados por el argumento de la protección", lo cual
impida emplear los mecanismos de protección de derechos fundamentales propios
del debido proceso; 5) brindar un trato diferenciado entre los niños cuyos
derechos se encuentran vulnerados, y aquellos otros a quienes se les imputa la
comisión de un hecho delictivo; 6) adoptar las medidas de protección que
promuevan los derechos del niño y que de ninguna manera los vulneren,
considerando el consentimiento del niño y de su grupo familiar; 7) desarrollar
políticas públicas universales, así como "focalizadas y
descentralizadas", tendientes a hacer efectivos los derechos de los niños;
y 8) establecer un sistema de responsabilidad especial para adolescentes,
respetuoso de todas las garantías materiales y procesales".-
Con este paradigma de respeto a los derechos humanos, los Estados asumen
el compromiso de transformar su relación con los niños, abandonando la
concepción del niño como "incapaz" y logrando el respeto de todos sus
derechos como sujeto pleno, reconociendo que es objeto de una protección
especial y adicional. Se enfatiza la protección a la familia, por ser el lugar
por excelencia donde deben efectivizarse en primer lugar los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, cuyas opiniones deben ser priorizadas para la toma
de decisiones familiares y que les competen.-
De ello resulta que en el sistema interamericano, el niño debe disfrutar
determinadas garantías específicas "…en cualquier proceso en el cual esté
en juego su libertad o cualquier otro derecho. Esto incluye cualquier
procedimiento administrativo", conforme los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana. Dichas garantías deben ser observadas, en especial,
cuando el procedimiento significa la posibilidad de aplicar una medida privativa
de libertad, llámese "medida 120 de internación" o "medida de
protección", que afecten sus derechos.-
Los artículos 8 y 25 de la Convención Americana DH, en concordancia con
los artículos 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, recogen
garantías que deben observarse en cualquier proceso en el que se determinen
derechos de un niño, entre ellas: el respeto a su integridad y la prohibición
de torturas, tratos crueles inhumanos o degradantes; al goce de la libertad,
prohibiendo los encarcelamientos arbitrarios y en caso de ser sometido a
privación de la libertad, ésta debe ser usada como último recurso y por el
menor tiempo posible; al respeto a su dignidad y trato humanitario; al acceso a
una asistencia jurídica adecuada; al respeto a la legalidad; al juez natural
independiente e imparcial; presunción de inocencia; a ser informado de los
cargos en su contra para tener derecho de defensa y asistencia jurídica; a ser
juzgado sin demoras; a la doble instancia; a no ser juzgado dos veces por el
mismo delito y los mismos hechos; al establecimiento legal de una edad mínima
para ser considerado responsable de infringir las leyes penales; evitar en lo
posible recurrir a procedimientos judiciales; a priorizar a su favor el
cuidado, educación, orientación y formas alternativas a la internación en
instituciones; tomando como principio rector el interés superior del niño por
la situación especial que por su edad, madurez y desarrollo atraviesa,
recordando que es un sujeto de derecho con un plus a su favor.-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la
Convención sobre los Derechos del Niño, a través del análisis de los artículos
8, 19 y 25 de la Convención Americana. En el caso de los "Niños de la
Calle", en que se aplicó el artículo 19 de la Convención Americana,
utilizó el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como
instrumento para fijar el alcance del concepto de "niño" -Caso
Villagrán Morales y otros. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No.
63, párr. 188-, destacando la existencia de un "muy comprensivo corpus
iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños"
(del cual forman parte la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Americana), que debe ser utilizado como fuente de derecho por el
Tribunal para establecer "el contenido y los alcances" de las
obligaciones que ha asumido el Estado a través del artículo 19 de la Convención
Americana, en particular al precisar las "medidas de protección" a las
que se hace referencia en el mencionado precepto…" -párrafo 194-.-
Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la
comunidad internacional. El primer instrumento internacional relativo a
aquéllos, fue la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión
Internacional para la Protección de la Infancia. En ésta se reconoció que la
humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por
encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. En el siglo XX
se produjeron al menos 80 instrumentos internacionales aplicables, en diversa
medida, a los niños. En el conjunto destacan la Declaración de los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores -Reglas de Beijing, 1985 o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para
la Administración de la Justicia de Menores adoptadas por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, Quinta
Parte, Tratamiento en establecimientos penitenciarios-, las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad -Reglas de
Tokio, 1990 o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No
Privativas de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su resolución
45/110, de 14 de diciembre de 1990- y las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil -Directrices de Riad, 1990 o
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención 122 de la Delincuencia
Juvenil adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución
45/112, de 14 de diciembre de 1990-. En este mismo círculo de protección del
niño, figuran el Convenio 138 y la Recomendación 146 de la Organización
Internacional del Trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.-
Por las normas del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos, es preciso considerar el principio 8 de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, así como los artículos 13, 15 y 16 del Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador",
suscrito por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, El Salvador, 17 de
noviembre de 1988 y en vigencia a partir de noviembre de 1999.-
La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada por casi
todos los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, el gran
número de adhesiones pone de manifiesto un amplio consenso internacional
"opinio iuris comunis" favorable a los principios e instituciones
acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta
materia.-
El principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda
en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los
niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de
la Convención sobre los Derechos del Niño.-
El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone: 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño. El mismo principio se reitera en los artículos 3,
9, 18, 20, 21, 37 y 40, para asegurar la efectiva realización de todos los
derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto
el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de
ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la
protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.-
En el considerando 61 de la OC 17 afirma que "… es preciso ponderar
no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características
particulares de la situación en la que se hallan el niño". En el 64:
"la puntual observancia de obligaciones establecidas en el artículo 4 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala: Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para
dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención". En
el 95: "Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención
se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los
derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19, en forma que se
reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se
discuta algún derecho de un niño".-
En el 96: "Es evidente que las condiciones en las que participa un
niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera
otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas
especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos
mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de
trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en
un procedimiento".-
En la citada OC 17, al referirse al título "PROCESOS JUDICIALES.
Imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo, sostuvo los siguientes
conceptos que se sintetizan en 124 los puntos: 104: "Para el examen de la
cuestión que ahora interesa conviene identificar algunos conceptos muy
frecuentemente manejados en este ámbito –con mayor o menor acierto- como son
los de imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo". 105: "La
imputabilidad, desde la perspectiva penal -vinculada a la realización de
conductas típicas y punibles y a las correspondientes consecuencias
sancionatorias es la capacidad de culpabilidad de un sujeto.-
Si éste carece de ella, no es posible formular en su contra el juicio de
reproche que se dirigiría, en cambio, a quien es imputable. La imputabilidad
queda excluida cuando la persona carece de capacidad de entender la naturaleza
de su acción u omisión y/o de conducirse conforme a esa comprensión. Se suele
aceptar que carecen de esa capacidad los menores de cierta edad. Se trata de
una valoración legal genérica, que no examina las condiciones específicas de
los menores, casuísticamente, sino que los excluye de plano del ámbito de la
justicia penal." 106: "Las Reglas de Beijing en su disposición 4, que
no tiene naturaleza vinculante, estableció que la imputabilidad penal "no
deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las
circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual"
del niño." 107: "La Convención sobre los Derechos del Niño no alude
explícitamente a las medidas represivas para este tipo de situaciones, salvo el
artículo 40.3 inciso a), que obliga a los Estados Partes a tener una edad
mínima en la cual se presuma que el niño no puede infringir la legislación
penal o criminal." 109: "Una consecuencia evidente de la pertinencia
de atender en forma diferenciada y específica las cuestiones referentes a los
niños, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilícita, es el
establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento
de conductas penalmente típicas atribuidas a aquéllos. Sobre esta importante
materia se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad requerida para
que una persona sea considerada como niño conforme al criterio predominante en
el plano internacional. Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se
atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal,
deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la
adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales
específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad. Así, la
Convención sobre los Derechos del Niño contempla el "establecimiento de
leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños
de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse
o declare culpables de haber infringido esas leyes" (artículo 40.3). 118:
"A nivel internacional, … los Estados Partes en la Convención sobre los
Derechos del Niño han asumido la obligación de adoptar una serie de medidas que
resguarden el debido proceso legal y la protección judicial,… artículos 37 y
40". 126: "… la Regla 17 de Tokio señala que se presume que los
menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y deberán
ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse
a circunstancias excepcionales a la detención antes del juicio.-
En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible por aplicar medidas
sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva,
los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir la
máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de estos casos a fin de
que la tramitación sea lo más breve posible. Los menores detenidos en espera de
juicio deberán estar separados de los declarados culpables".-
Corresponde señalar los siguientes puntos del decisorio de la OC 17 de
la Corte IDH: "1. Que de conformidad con la normativa contemporánea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el
artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son
titulares de derechos y no sólo objeto de protección; 2. Que la expresión
"interés superior del niño", 126 consagrada en el artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el
ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores
para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes
relativos a la vida del niño; 3. Que el principio de igualdad recogido en el
artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la
adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales
requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Este
trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños;
6. Que para la atención a los niños, el Estado debe valerse de instituciones
que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y
experiencia probada en este género de tareas; 8. Que la verdadera y plena protección
de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus
derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan
diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados
internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas
positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño; 9. Que
los Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, conforme a los
artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas
las medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra malos
tratos, sea en su relación con las autoridades públicas, o en las relaciones
inter–individuales o con entes no estatales; 10. Que en los procedimientos
judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben
observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las
reglas correspondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial–:
doble instancia; presunción de inocencia; contradicción, audiencia y defensa;
atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en
que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras
materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas
de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos; 11. Que
los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de una conducta
delictuosa deben quedar sujetos a órganos jurisdiccionales distintos de los
correspondientes a los mayores de edad. Las características de la intervención
que el Estado debe tener en el caso de los menores infractores deben reflejarse
en la integración y el funcionamiento de estos tribunales, así como en la
naturaleza de las medidas que ellos pueden adoptar." 4°) Cabe señalar que
a la fecha, Argentina es el único país de las tres Américas que mantiene en su
régimen penal la aplicación de las penas de reclusión y prisión perpetua a
niños, como surge del proyecto de modificación de la ley 22.278 y el anexo
comparativo, donde consta que Bolivia para menores de 16 a 21 años aplica la
legislación ordinaria; los demás países toma el estándar de considerar a los
menores en términos convencionales antes de cumplir 18 años de edad, imponiendo
las siguientes penas de máximo: Brasil, 3 años; Chile, 5 años; Costa Rica, 15
años; Ecuador, 4 años; El Salvador, 7 años; Guatemala, 5 años; Honduras, 8
años; Nicaragua, 6 años; Panamá, 5 años; Perú, 3 años; República Dominicana, 2
años; Uruguay, 5 años; y Venezuela, 5 años.-
El último país que aplicaba en el continente americano perpetuas a
menores era Estados Unidos. Había marcado un avance cuando en el año 2005 en el
caso "Roper Vs. Simmons" -543 US 551- invalida la pena de muerte para
todos los ofensores juveniles que al momento de los hechos fueren menores de 18
años, por considerar que dicha pena viola la Octava Enmienda. Al declarar
inconstitucional la pena de 128 muerte a menores de 18 años, admite en
"Graham Vs. Florida" - 17/05/2010- que la prisión perpetua sin
posibilidad de recuperar la libertad, o sea el joven era condenado a morir en
la prisión, al tener los menores infractores una culpabilidad disminuida, no
deben ser acreedores de las penas más severas. En la interpretación de la
Octava Enmienda, se prohíbe sentencias que obliguen a pasar la vida en prisión,
sin posibilidad de salir, por entender que la sanción es excesiva y que el
castigo debe ser proporcional y graduado, estableciendo que no es equiparable
la lesividad de los ofensores juveniles con la de los adultos, por ello debe
diferenciarse la severidad de la pena. Se argumenta que los niños son
constitutivamente diferentes a los adultos por su falta de madurez y pobre
desarrollo del sentido de la responsabilidad, son más vulnerables a las
presencias negativas del entorno y del medio familiar, falta de formación en el
carácter, sus rasgos personales están menos fijados y sus acciones no siempre
son evidencia de depravación que no sea posible retroceder, marcando el principio
que la imposición de las penas más severas en los jóvenes no puede proceder
como si no fueran niños, considerando la cualidad juvenil como mitigante.-
Con estas argumentaciones la CS USA en el caso "Evan Miller Vs.
Alabama" con fecha 25 de junio de 2012, estableció en el caso de un menor
de 14 años condenado a prisión perpetua sin posibilidad de salir bajo palabra,
o condenado a morir naturalmente en prisión, que la prisión perpetua comparte
elementos comunes con la pena de muerte, dado que su extensión es especialmente
dura para un niño y sería establecer que éstos son incorregibles o no
rehabilitables, por lo que se constituye en una pena desproporcionada,
violatoria de la Octava Enmienda que prohíbe castigos crueles e inusuales y
resolvió su inconstitucionalidad.-
5°) En el derecho interno el "Régimen Especial de la Minoridad Ley
22.278", establece la ley penal aplicable a los niños desde los 16 años de
edad hasta que no hayan cumplido los 18 años, que incurrieren en delitos de
acción pública, con excepción de los que fueren reprimidos con penas privativas
de la libertad que no excedan de dos años, multa o inhabilitación –artículos 1
y 2 reformados por la ley 22.803- También establece en el artículo 4 al tratar
la imposición de la pena, que estará supeditada a 1) Que se haya declarado la
responsabilidad penal y civil si correspondiere según las normas procesales; 2)
Que haya cumplido los 18 años de edad; 3) Que haya sido sometido a un
tratamiento tutelar no inferior a un año… Cumplidos estos requisitos, si las
modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento
tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario
aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma
prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuere innecesario aplicarle
sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso
2º.-
Sobre esta cuestión la Corte IDH en el caso "Bulacio vs.
Argentina" sostuvo que: "… se han formulado diversas consideraciones
específicas sobre la detención de niños, que, como lo ha señalado esta Corte y
se reconoce en diversos instrumentos internacionales, debe ser excepcional y
por el período más breve posible" –párrafo 135-.-
En consonancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del corpus iuris
internacional y nacional analizados, se desprenden los principios generales y
rectores que deben utilizarse cuando se encuentran en debate los derechos y
garantías de las niñas, niños y adolescentes, por lo cual constituye una
obligación de todos los órganos del Estado –Ejecutivo, Legislativo y Judicial-
adecuarse a su cumplimiento y en esa función entiendo que le asiste razón a los
recurrentes en el planteo jurisdiccional, acerca de que los niños no deben ser
condenados a prisión o reclusión perpetuas, por ser violatorio de los
estándares exigidos en 130 las normas convencionales y constitucionales.-
Tomando en cuenta la situación de sujeto de derecho pleno en términos
convencionales, constitucionales y legales, la situación de especialidad,
vulnerabilidad, necesidades específicas, atendiendo siempre al interés superior
del niño, cuando nos encontramos con infractores a la ley penal de niños entre
los 16 años de edad hasta que no hayan cumplido los 18 años, corresponde
aplicar la escala atenuada que se impone a los mayores, o sea la escala
reducida de la tentativa, conforme los artículos 18 y 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional; 1, 2, 3, 4, 12, 37 y 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño; 5.5, 5.6, 7.6, 8, 19, 25 en relación a las obligaciones del
1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 44 del Código Penal;
4 de la ley 22.278 y 1, 2 y 27, de la ley 26.061.-
Ello determina que la pena absoluta de reclusión perpetua impuesta a
Claudio David Núñez debe morigerarse con la aplicación de la figura de la
tentativa, siendo su escala de 15 a 20 años de reclusión según el artículo 44.
2 párrafo del CP; la pena fija de prisión perpetua impuesta a César Alberto
Mendoza y Lucas Matías Mendoza debe morigerarse con la aplicación de tentativa,
siendo su escala de 10 a 15 años de prisión, según el artículo 44, 3 párrafo
del Código Penal.-
-V- 1°) Sobre el planteo de inconstitucionalidad de la aplicación de
penas absolutas, como es la reclusión perpetua y prisión perpetua a niños,
escala prevista para delitos de máxima gravedad, como es el caso de autos para
el tipo del homicidio calificado, conforme el artículo 80 inciso 7° del Código
Penal, entiendo que la misma no cubre los estándares convencionales y
corresponde declarar inconstitucional su aplicación a niños.-
2°) No me aparto de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, cuando afirma que la declaración de inconstitucionalidad de una
disposición legal, es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes
debidamente sancionadas y promulgadas, dictadas de acuerdo con los mecanismos
previstos por la ley fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera
plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia,
únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea
manifiesta, clara e indudable, debe hacerse lugar a la inconstitucionalidad. De
lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes,
que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe
destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que
exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el
respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley
-CSJN Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300: 241,1087; 314:424-.-
3°) Por mandato constitucional conforme surge del artículo 75 inciso 12
de la Constitución Nacional, es facultad del Congreso Nacional el declarar
ciertos actos como punibles y fijar las penas de los mismos. Se trata de una
potestad exclusiva y privativa del Poder Legislativo que se encuentra exenta en
principio del control judicial de constitucionalidad, el cual sólo puede ser
ejercido en el caso concreto y ante una manifiesta e inequívoca contradicción
entre la norma legal y los preceptos de la Carta Magna y del derecho
internacional de los Derechos Humanos con jerarquía constitucional.-
En consecuencia, los órganos que realizan dicho control cuando declaran
la inconstitucionalidad del derecho, lo que hacen es aplicar la Constitución
del Estado como ley suprema y no el derecho que la contradice, con el efecto de
hacer ineficaz en el caso concreto la disposición impugnada pero sin derogarla,
conservando la norma su validez para el futuro, atento nuestro sistema de
control de constitucionalidad difuso y con efecto entre partes.-
En aquél sentido, el Superior Tribunal de la Nación 132 ha señalado que
el Poder Legislativo es el único órgano de poder que tiene la potestad de
valorar conductas, constituyéndolas en tipos penales reprochables y decidir
sobre la pena que estima adecuada como reproche a la actividad que se considera
socialmente dañosa -C.S.J.N.-
Fallos: 209:342-. Además ha reconocido que es ajeno al control judicial
el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio
adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones -C.S.J.N.-
Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424-.-
Se trata de las cuestiones o actos políticos, propios de los poderes
políticos -Legislativo y Ejecutivo- y que por tanto no son justiciables, por
ser actos discrecionales de aquellos. Sostener que todos los actos o cuestiones,
aún las políticas, fueran justiciables, sería establecer el gobierno de los
jueces, cosa inaceptable para el sistema republicano que nos rige.-
Tampoco resulta aceptable que al operar cambios normativos generando
avances significativos y cambios de paradigmas, como fue la incorporación del
derecho internacional de los derechos humanos con jerarquía constitucional en
el años 1994 –artículo 75 inciso 22-, si las normas del derecho interno se
contraponen con el texto constitucional, como es el caso de la ley 22.278
vigente desde el año 1980, que le da la potestad a los juzgadores de aplicar o
no la atenuación prevista para la tentativa, posibilitando que los niños sean
tratados como adultos e imponiéndoseles penas de adultos, por una cuestión de jerarquía
y orden, como última ratio corresponde la declaración de inconstitucionalidad
de la modalidad de la pena absoluta, prisión o reclusión perpetua establecida
en el artículo 80 inciso 7º), inconstitucionalidad que sólo se considera
respecto a los niños, atento encontrarse comprometida la responsabilidad del
Estado por el incumplimiento de los tratados sobre derechos humanos.-
4°) Dicha declaración de inconstitucionalidad específica referida a
niños infractores de la ley penal, entiendo es congruente con la jurisprudencia
de la CSJN, al resolver sobre la imposición de prisión perpetua o reclusión
perpetua a los niños –desde los 16 años hasta que no hayan cumplido los 18 años
de edad-, que ha sostenido en el citado precedente "Maldonado" en el
considerando 14) "Que las penas absolutas, tal como la prisión perpetua,
se caracterizan, justamente, por no admitir agravantes o atenuantes de ninguna
naturaleza. Esto significa que el legislador declara, de iure, que todo
descargo resulta irrelevante: son hechos tan graves que no admiten atenuación
alguna. En los casos de plena culpabilidad por el hecho, este recurso
legislativo resulta, en principio admisible. Sin embargo, cuando se trata de
hechos cometidos por menores, la situación es diferente, pues en caso de que el
tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la
aplicabilidad de la escala de la tentativa. En consecuencia, ya no es
suficiente con la mera enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver
cuál es la pena aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es
necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente".-
5º) Nuestro Estado Constitucional de Derecho, al receptar el derecho
internacional sobre derechos humanos en el artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional, asume por voluntad del constituyente, adherir al
paradigma de los derechos humanos, que como anticipara consagra los derechos
contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles
y Políticos, que se contraponen con las normas señaladas del derecho interno,
por la situación de especialidad, vulnerabilidad, inmadurez, influenciabilidad,
menor comprensión de los actos, especificidad, que detentan los niños, de
manera que no pueden ni deben ser tratados como adultos.-
Convencionalmente surge del artículo 37.b) CDN, que los niños sólo
pueden ser privados de la libertad, sufrir 134 encarcelamientos o detenciones,
como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda. Las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores -Reglas de Beijing- mantiene similares estándares; como las Reglas de
las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad
-reglas 1 y 2- y el principio III.1 de los Principios y Buenas Prácticas sobre
la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.-
De un análisis racional de la ley 22.278 –artículo 4 inciso 3) que
establece la potestad judicial de aplicar o no la escala de la tentativa- y el
artículo 80 inciso 7º del Código Penal, aplicados al caso, surge que son
incompatibles con el sistema convencional, al habilitar al juzgador a imponer
penas a los niños como si fueran adultos, no respetando las características de
especialidad de los mismos ni resguardando el interés superior del niño.-
No cumple con los estándares convencionales la perpetuidad de una pena
privativa de libertad, con la exigencia que la detención de los niños debe ser
utilizada como medida de último recurso y durante el período más breve posible
–artículo 37 b) CDN-. Es muy angustiante para un niño infractor de la ley penal
soportar la carga del encerramiento perpetuo, resulta desproporcionada y
excesiva con relación a los niños, modalidad de sanción que tampoco cumple con
el estándar de la reinserción social como objetivo de la pena privativa de
libertad.-
Conforme lo expresado precedentemente, en correlación con el Informe
172/10 de la Comisión IDH que en el caso se trae a análisis y del corpus iuris
internacional aplicable, corresponde hacer lugar al planteo de
inconstitucionalidad de la pena de prisión o reclusión perpetua establecida en
el artículo 80 inciso 7º), impuesta a los recurrentes, niños al momento de la
comisión de los hechos, efectuado por las defensas.-
-VI
Por lo expuesto, en concordancia con los argumentos precedentes propongo
al acuerdo: 1º) Hacer lugar a los recursos de revisión interpuestos a favor de
César Alberto Mendoza, deducido contra la sentencia de fecha 28 de octubre de
1999 –fojas 125/133-; de Claudio David Núñez, contra la sentencia del 12 de
abril de 1999 –fojas 344/350-; por Lucas Matías Mendoza in páuperis y sostenida
por la Defensora Oficial -fojas 335, 403/404 y 408 en aclaratoria-, contra la
sentencia de fecha 12 de abril de 1999; y de la presentación por la Secretaría
Nacional de la Niñez Adolescencia y Familia a favor de Lucas Matías Mendoza,
Claudio David Núñez y César Alberto Mendoza – por el caso 12651 ante la
Comisión IDH-; todas las sentencias recurridas fueron dictadas por el Tribunal
Oral de Menores Nº 1; por no adecuarse la situación denunciada a los parámetros
convencionales ni constitucionales sobre derechos humanos, a los que el Estado
Argentino se ha comprometido.-
2º) Hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 80
inciso 7 del Código Penal, sólo con relación a la aplicación de la pena allí
prevista a los niños infractores de la ley penal.-
3º) Anular las decisiones objeto del recurso, sólo con relación a las
penas absolutas impuestas a los imputados y aplicar la sanción morigerada
correspondiente a la tentativa, y dado las características especiales del caso,
desinsacular otro tribunal con el objeto de remitir las actuaciones para la
aplicación de las nuevas penas.-
4º) Notificar como propone la jueza que lidera el acuerdo la resolución
al Ministerio Relaciones Exteriores y Culto; al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos; al Ministerio de Desarrollo Social, Secretaría Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia; al Procurador General de la Nación; a la
Defensora General de la Nación; a los jueces que tienen a cargo la ejecución de
las penas impuestas a los nombrados; al Congreso de la Nación; a la Corte 136
Interamericana de Derechos Humanos y a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, a sus efectos y con las formalidades que dispone la ley. Costas por el
orden causado atento a lo novedoso del tema planteado –artículos 530 y 531 del
CPPN-.-
Tal es mi voto.-
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal
RESUELVE: I. DECLARAR ADMISIBLES los recursos de revisión deducidos por la
Defensa Pública Oficial en favor de César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez
y Lucas Matías Mendoza; II. DECLARAR la inconstitucionalidad del artículo 80
inciso 7° del Código Penal en orden a la pena de prisión perpetua prevista con
relación a niños, niñas y adolescentes; III. HACER LUGAR, sin costas, a los
recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos por la defensa y por la
Defensoría Pública de Menores en favor de César Alberto Mendoza respecto de la
pena de prisión perpetua impuesta al nombrado y en consecuencia anular la
decisión en crisis –en lo que se refiere al punto observado- y remitir las
actuaciones al Tribunal Oral de Menores nro. 1 para que, previa audiencia, fije
una nueva sanción respecto de César Alberto Mendoza con arreglo a la presente y
atendiendo especialmente a los lineamientos expuestos en el informe 172/10 de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; IV. HACER LUGAR parcialmente,
sin costas, a los recursos de casación intentados por las defensas de Claudio
David Núñez y Lucas Matías Mendoza y hacer lugar a los recursos de casación e
inconstitucionalidad deducidos por las defensoras públicas de menores y por la defensa
de Núñez en lo atinente a la imposición de las penas de reclusión y prisión
perpetua, anular la decisión en crisis –sólo en lo referente a este aspecto- y
remitir las actuaciones al Tribunal Oral de Menores nro. 1 para que, previa
audiencia, fije una nueva sanción respecto de los nombrados con arreglo a la
presente y atendiendo especialmente a los lineamientos expuestos en el citado
informe (arts. 456 inc. 1 y 2, 470, 471, 530 y 531 del CPPN); V. REMITIR copia
de dicho informe y de la presente a conocimiento del Procurador General de la
Nación a los fines dispuestos en el punto VIII;; VI. COMUNICAR lo resuelto –con
copia del informe según corresponda- al Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto de la República Argentina, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación, a la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia del
Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, a la Sra. Defensora General de la
Nación, a los jueces que tienen a cargo la ejecución de las penas impuestas a los
nombrados, al Honorable Congreso de la Nación, por intermedio de la Secretaría
General y de Gestión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, todo ello con arreglo a los considerandos del punto IX.-
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del art.
400, primera parte del Código Procesal Penal de la Nación en función del art.
455 del mismo ordenamiento legal, y cúmplase con la remisión ordenada,
sirviendo la presente de atenta nota de envío.-
Fdo.:Alejandro W. Slokar - Ana María Figueroa - Angela E. Ledesma.-
Ante
mí: María Jimena Monsalve (Secretaria de Cámara).//-
