"G, M. D. c/ P., A. N. s/ Divorcio vincular" - Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 3 de la ciudad de Rawson - 26/02/2009
Fdo.: Martín Benedicto Alesi
DIVORCIO
VINCULAR. INJURIAS GRAVES. Configuración: Infidelidad de la esposa. Medios de
prueba. Prueba documental: MENSAJES DE TEXTO (SMS). INVIOLABILIDAD DE LA
CORRESPONDENCIA DE TELECOMUNICACIONES (artículo 18 y 19 Ley Nacional de
Telecomunicaciones 19.798). Efectos en el proceso de divorcio. Ilicitud en el
modo de adquisición de los SMS: Interceptación de los mensajes de texto a través
del apoderamiento del teléfono sin la autorización previa de su esposa. Injuria
que no puede considerarse de gravedad. MATRIMONIO: derecho a la intimidad personal.
Prueba testimonial: declaración del psiquiatra. Imposibilidad de reanudar la
convivencia. DAÑO MORAL. Hechos distintos. Independencia de las culpas.
Violencia psicológica del marido. Intento de mantener el control sobre la
esposa durante la separación de hecho. Violencia contra la mujer. Art. 1 de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres, ratificada por ley 24.632. RECONVENCION. PROCEDENCIA.
Rawson, Febrero
26 de 2009.//-
VISTOS:
Estos autos caratulados
"G, M. D. c/ P., A. N. s/ Divorcio vincular" (Expte. Nº 233/2008)),
que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 3 con
asiento en la ciudad de Rawson, a mi cargo, venidos a despacho a fin de dictar
sentencia, de los que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 7/9
se presenta el Sr. M. D. G., con patrocinio letrado, y promueve demanda de
divorcio vincular contra la Sra. A. N. P., por la causal de injurias graves,
peticionando además una indemnización en concepto de daño moral por la suma de
$15.000.-
Expresa que
contrajo matrimonio con la demandada el ... en la ciudad de Trelew y que por su
profesión policial fue destinado a Esquel, localidad en donde comenzaron los
problemas conyugales que desencadenaron en los hechos que dan lugar a la demanda,
siendo luego trasladado el 10-1-2006 a Rawson, lugar del último domicilio
conyugal.-
Alega que el
31-1-2006 le solicitó a un escribano que labrara un acta de constatación de
diversos mensajes de texto obrantes en el teléfono celular ... de su esposa. Señala
que del acta en cuestión puede leerse que esta mantenía una relación amorosa
con una persona de sobrenombre "V." y cuyo nombre y apellido es M.
C., oficial de policía. Detalla que continuaron la relación marital para
separarse nuevamente de hecho el 10-3-2006, con la intención de recuperar el
matrimonio, comenzando para ello un tratamiento psiquiátrico al que prestó
importancia por hallarse en juego su equilibrio emocional ante la infidelidad
descubierta.-
Agrega que
estaban en búsqueda de una nueva oportunidad, cuando tomó conocimiento de que
su mujer mantenía relaciones con otra persona, lo que constato personalmente el
24-6-2006 y culminó con una incómoda situación producto de la llegada de
personal policial llamado por ella.-
Funda en derecho,
reclama daño moral, y solicita que se haga lugar a la demanda en todas sus
partes.-
II.- Que a fs. 11
se imprime el trámite ordinario y se corre el traslado de la demanda por el
plazo de ley. A fs. 30/33 se presenta la Sra. A. N. P., con patrocinio letrado,
contesta la demanda entablada en su contra y reconviene por la causal de
injurias graves, reclamando una indemnización en concepto de daño moral por la
suma de $20.000.-
Luego de una
negativa en particular de los hechos afirmados en la demanda, aduce que siendo
madre de dos niños, conoció al actor el ..., que en ... de 2003 decidieron
unirse de hecho en la ciudad de Trelew, y que contrajeron matrimonio el ....-
Sostiene que una
vez celebrado el matrimonio, comenzó el verdadero calvario de su vida al
exteriorizar el esposo la otra parte de su personalidad, que hizo de la
convivencia un flagelo permanente (omissis). Explica que como consecuencia del
padecimiento sufrido en Esquel, se depositaron los muebles en el inmueble de
... de Rawson, instalándose junto a sus hijos en la casa de su familia paterna.
Manifiesta que finalmente decidieron separarse mutuamente por la imposibilidad
de convivencia, teniendo en cuenta la grave situación por la que atravesaban
sus hijos, que afectaba a su tranquilidad espiritual.-
Funda en derecho
y solicita el rechazo de la demanda.-
En el "otro
sí digo" deduce reconvención por divorcio vincular contra el actor por la
causal de injurias graves, peticionando además la suma de $20.000 en concepto
de daño moral. Afirma que una vez en Esquel, se encontraba sometida al marido,
quien exteriorizaba celos excesivos e infundados que le impidieron conocer o
vincularse con alguien. Detalla que era determinante en su forma de vestir, que
no salían a cenar o a juntarse con otros matrimonios porque nada se debía saber
de ellos, y que jamás le permitió concurrir a un gimnasio. Señala que su
jerarquía dominante en el hogar la desempeñó al extremo de golpear una vez a
sus hijos.-
Expone que también
padeció el sometimiento a estudios médicos contra su voluntad, en razón de no
() quedar embarazada, alegando el marido que quien tenía el problema era ella.-
Explica que
fortuitamente advirtió una extensión de las tarjetas de crédito Visa y
Argencard del reconvenido a nombre de S. M., quien ya durante la convivencia
usaba un teléfono celular pagado por aquél, llegando los resúmenes de cuenta al
domicilio de sus padres en la ciudad de Trelew.-
Agrega que existían
deudas contraídas por G. que desconocía y que motivaron la negativa de un crédito
en el Banco Río, por el motivo de estar categorizado como moroso. Remarca como
otras injurias que el marido dio de baja un plan para adquirir una vivienda en
el Barrio ... , que no la incorporó como beneficiaria al seguro de vida, cuando
habían convenido desde que estaban unidos de hecho que recíprocamente así lo
harían en sus respectivas pólizas.-
Apunta que en
este esquema de desquicio, el esposo le reconoció una relación paralela y la
convivencia se tornó prácticamente insoportable, siendo sometida a las más
increíbles situaciones de indignidad. Expresa que por momentos G. mostraba un
arrepentimiento y una promesa infundada respecto de que iba a cambiar de
actitud, siendo creído por ella hasta transcurrido un año de la estadía en
Esquel, cuando adoptaron la conducta de dos cónyuges separados. Invoca que se
debía someter a su voluntad por las amenazas que profería contra su madre, su
hermano, una tía y su prima en la Policía, fundadas en la vinculación y amistades
con las personas que ocupaban cargos en la Jefatura del organismo.-
Aduce que una vez
en Rawson, se apoderó de su celular el 26-1-2006 contra su voluntad, para luego
devolvérselo unos días después, período donde se confeccionó el acta de la cuál
desconoce los hechos allí invocados. Dice que estando en el domicilio de ...,
pues debía disponer el traslado de los muebles de su propiedad que se
encontraban ahí, G. le solicitó que no se los lleve y que intentaran salvar el
matrimonio. Al negarse a ello, expresa que el marido comenzó una suerte de
teatro, entregando un reloj para su hijo puesto que se iba a suicidar. En ese
momento, se introduce el arma reglamentaria en la boca, diciéndole que quería
que lo viera morir. Manifiesta que atinó a empujarlo y salió corriendo del
inmueble por temor a que le dispare, observó que se dirigía al patio de la
casa, escuchó después el estampido del tiro y vio como corrían vecinos para
observar que ocurría.-
Expresa que el
episodio alteró su conducta e hizo eclosión de manera tal que debió someterse a
un tratamiento psicológico, y que luego de ello, G. pretendió hacer efectivo un
traslado suyo para perjudicar su carrera. Refiere además que encontrándose una
vez en la vivienda de una familia, el marido provocó otro hecho de violencia
que la obligó a dar intervención a la guardia de policía para que lo retiraran
del lugar.-
Finalmente,
peticiona la suma de $20.000 en concepto de indemnización por daño moral, funda
en derecho y solicita que se haga lugar a la reconvención.-
III.- Que corrido
a fs. 34 el traslado de la reconvención, a fs. 35/37 es contestada por el
actor. Luego de una negativa pormenorizada de los hechos alegados por su
esposa, afirma que ninguno de ellos tiene entidad suficiente - en caso de ser
ciertos - para ser calificados como injurias, y mucho menos como graves.
Explica que dio de baja el plan de viviendas en el Barrio ... al haber
descubierto la vida licenciosa de su mujer, entregándole lo que a ella le
correspondía de acuerdo a lo devuelto por la empresa. Señala que si hubo un
esquema de desquicio, ha sido por la actitud siempre tortuosa e infiel de su
esposa. Sostiene que no la designó beneficiaria del seguro de vida por un
descuido y la falta de tiempo por el ejercicio de sus funciones, no siendo nada
importante en el contexto matrimonial. Rechaza que dispusiera su traslado en la
policía, ya que es una facultad o influencia de la que carece ante una
organización de carácter vertical.-
IV.- Que a fs. 40
se reciben los autos a prueba, a fs. 59 se proveen los medios probatorios
ofrecidos por ambas partes y a fs. 215 se designa audiencia de vista de causa
para la recepción de la prueba de producción oral. A fs. 249 luce el acta que
da cuenta de la celebración de la audiencia a la que comparecieron las partes y
los testigos propuestos, se escucharon los alegatos respectivos y se dictó
finalmente la providencia de autos para sentencia, quedando así la causa en
estado de resolver:
Y CONSIDERANDO:
I.- Que efectuada
de aquella manera la relación de causa que antecede, escuchadas las partes
durante el proceso en dos audiencias y producida la prueba respectiva, no puedo
menos que advertir, a título introductorio, la innegable dificultad para juzgar
la conducta matrimonial de dos cónyuges que no han podido asumir las conductas
inherentes al consorcio de vida. Porque, como ya lo señalaba Bossert en un
recordado y profético voto, "los detalles de la vida cotidiana que arman
la trama de los desencuentros espirituales en una pareja, no llegan a ser
conocidos cabalmente por el juez, quien se ve exigido a distribuir culpas de
acuerdo sólo a lo que las partes han conseguido presentar objetivamente ante él
a través de elementos probatorios" (su voto en la CNCiv, Sala F,
13-11-1986, JA 1988-I-301).-Y otro jurista, en igual tesitura, reconoce que en
el trámite del proceso de divorcio contradictorio es harto imposible la
determinación, con un grado razonable de certeza, del real responsable - si es
que existe - del fracaso conyugal: "En efecto, a pesar de que la sentencia
recrea las figuras de culpable e inocente, el factor subjetivo de atribución es
el que se presenta como sumamente endeble;; precisamente porque se trata de
efectuar una calificación que hay que deducir desbrozando aisladamente hechos
de una serie de conductas y contingencias que son propias de la intimidad
matrimonial. Sobre el punto no debe perderse de vista que en la unión conyugal
se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan comportamientos
cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación" (Mizrahi,
Mauricio, "Familia, matrimonio y divorcio", 2da. Edición, pág. 318).-
No llegaré al
punto de sostener, como sí lo hace calificada doctrina, que ante la necesidad
del conflicto perenne entre los esposos, el juez deviene en un sufrido
personaje utilizado por ellos para obtener los medios coercitivos de imponerse
al otro, aunque comparto plenamente que el deber de amar es incoercible y esto
no ha sido debidamente entendido por ambas partes. Es que el contenido de las
relaciones jurídicas que surgen del matrimonio es metajurídico, no existiendo
potestad humana que a través del imperium pueda encauzarlas si los propios
implicados no están dispuestos a hacerlo y, menos aún, evitarles el daño que se
provocan en el proceso de divorcio (Zannoni, Eduardo, "Contienda y
divorcio", en "Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de
doctrina y jurisprudencia", nº 1, pág. 11).-
II.- Que
ingresando al tratamiento de las cuestiones a resolver, por razones de método
me avocaré en primer término a la pretensión de divorcio vincular del actor,
fundada en la causal subjetiva de injurias graves, prosiguiendo luego con el análisis
de la reconvención basada en la misma causal, y finalizando con las respectivas
acciones indemnizatorias de daño moral.-
Liminarmente
recordaré que - según la clásica caracterización brindada por el Dr. Barraquero
- las injurias graves consisten en toda especie de actos u omisiones
voluntarias realizados por uno de los cónyuges, ya sea de hecho, de palabra,
mediante gestos o de cualquier otra manera, que constituyan un ataque u ofensa
al otro cónyuge en su dignidad, su honor o su reputación, o que de alguna forma
hiera sus justas susceptibilidades (su voto en CCiv 1ª Cap. Federal, LL 39-748;
conf. CNCiv, Sala A, 5-5-79, LL 1979-C, 394; íd. Sala C, 9-4-76, LL 1976-C,
110; íb ídem, 10-10-85, JA 1986-III-728). De la amplia gama de hechos que la
jurisprudencia ha recogido como determinante de la causal de injurias graves,
puede extraerse como concepto general que se encuentra constituida por la
violación de los deberes nacidos del matrimonio ofendiendo al otro cónyuge en
sus afecciones legítimas de marido o de mujer; en su dignidad o amor propio; en
su honor o decoro (CCivCom Morón, 28606 RSD-176-92, 25-8-1992, Juba sumario
B2352037).-
Atendiendo a un
criterio formado sobre tales premisas, se ha resuelto en otro precedente
jurisprudencial que "las causas de injurias graves se configuran cuando
existen actos materiales o verbales, insultos o frases ofensivas, actitud de
agresividad hacia el consorte, omisión consistente en el abandono deliberado de
los deberes matrimoniales y del grupo familiar o bien su incumplimiento,
reiteración de hechos que terminan por hacer intolerable la convivencia, y en
fin, toda actitud manifiesta que hiera las justas susceptibilidades del cónyuge,
colocándolo en una inferior condición frente al núcleo social donde se
desarrolla" (C1ªCivCom La Plata, Sala II, 215337, 24-3-1994, JUBA sumario
B151074).-
II.a) De acuerdo
a los hechos afirmados en el escrito inicial, el Sr. G. le imputa a su esposa
dos relaciones extramatrimoniales ocurridas en el período 2005/2006, subsumiéndolas
en la causal de injurias graves. De comprobarse el alegado adulterio, adelanto
que no habría vulneración alguna al principio de congruencia si la sentencia
decreta el divorcio vincular por dicha causal aún cuando se invocó la de
injurias graves, pues lo que se prohíbe es fallar con fundamento en otros
hechos distintos, pero no aplicar a éstos una calificación jurídica diferente a
la indicada por las partes. Incluso, de no comprobarse tales hechos
constitutivos de la pretensión procesal, la demanda podría prosperar también
por la causal invocada por el actor si los hechos acreditados son en sí mismos
configurativos de injurias graves (conf. Sambrizzi, Eduardo, "Separación
personal y divorcio", 2da. Edición, T. I, pág. 154/155). Ello así, porque
el principio iura novit curia autoriza al juez a encuadrar los hechos expuestos
en la demanda de divorcio como configurativos de la causal con la cual tengan
relación, aún cuando el actor los haya calificado bajo otro nomen juris o en
otra distinta (CNCiv, Sala C, 23-5-1995, LL 1996-B, 11; SCBA, 10-10-1978, DJBA
116-151).-
Ahora bien,
delimitado el marco jurídico que sustenta la pretensión del actor, resulta
conveniente en este tramo de la sentencia valorar el cuadro probatorio obrante
en estas actuaciones.-
El principal
medio de prueba que aporta el marido tendiente a comprobar la primera de las
relaciones sentimentales que habría mantenido la demandada con terceros, es el
acta notarial agregada a fs. 5 y vta., en donde el escribano actuante dejó
constancia de algunos mensajes de texto enviados y recibidos desde el teléfono
celular de la Sra. P. Según lo reconocido por el Sr. G. en oportunidad de ser
interrogado libremente por el suscripto durante la audiencia de vista de causa,
tengo por acreditado que se apoderó del mencionado teléfono sin la autorización
previa de su esposa. Incluso respondió negativamente a mi pregunta acerca de si
existían acuerdos, expresos o tácitos, a través de los que mutuamente se
habilitaran a revisar la correspondencia o las cuentas de correo electrónico
(30' de la pista de audio).-
De tal manera, no
es posible comenzar con la valoración de esa prueba documental sin previamente
examinar la licitud del modo de adquisición de los SMS contenidos en el teléfono,
habida cuenta de las implicancias del apoderamiento por el marido sobre la
garantía de inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones de la
Sra. P.-
Es cierto que en
tiempos pasados, cuando la potestad marital sobre la mujer era la norma, no se
discutía que el esposo tenía el derecho de interceptar la correspondencia de
aquella, sin admitirse la facultad recíproca. En nuestra época, Borda señala
que no se concibe que la cuestión pueda resolverse sino en un pie de igualdad
para ambos, siendo difícil sentar principios absolutos sobre la materia de
manera tal de reconocer ilimitadamente o negar en forma total este derecho. Así,
explica que la intercepción sistemática importa una desconfianza injuriosa,
susceptible de configurar una causal de divorcio, aunque por otra parte los
tribunales admiten la presentación de cartas enviadas por el otro cónyuge a un
tercero o viceversa, con las que se acredita la existencia del adulterio,
legitimando la práctica puesto que de lo contrario habría que admitir la comisión
del delito de violación de correspondencia privada (Borda, Guillermo,
"Tratado de derecho civil. Familia", 9na. Edición, T. I., pág.
203/204).-
Es así que la
doctrina tradicional considerada inaceptable el reconocimiento de aquél derecho
por constituir una afrenta a la intimidad de uno de los esposos, afirmándose
además que se trataría de una suerte de censura que repugna el más elemental
sentido de la privacidad de los papeles personales e incompatible con la fe
debida entre los cónyuges. Pero como contrapartida, ello no implica la
prohibición de presentar en juicio cartas de las cuales resulte la prueba de
una causal de divorcio, si han sido obtenidas por medios distintos de la
intercepción de las piezas postales recibidas o remitidas por el cónyuge
(Belluscio, Augusto, "Manual de derecho de familia", 8va. Edición, T.
I, pág. 385; conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho civil. Derecho de
familia", 3ra. Edición, T. II, pág. 107; Moreno Dubois, Eduardo,
"Valor probatorio de la correspondencia epistolar en los juicios de
divorcio", LL 122-132).-
Pero como bien lo
advierte Borda, esa tesis es más bien un principio sin aplicación práctica,
pues bastará que el cónyuge que interceptó la correspondencia afirme que
encontró accidentalmente la carta, para legitimar su conducta y sin que el otro
cónyuge pueda probar lo contrario (Borda, Guillermo, op. cit., pág. 204). De
todas maneras, no es este el caso traído a mi consideración, dado que el actor
ha reconocido expresamente la interceptación de los mensajes de texto a través
del apoderamiento del teléfono.-
En realidad, para
resolver adecuadamente este delicado punto, debe tenerse en cuenta que el art.
18 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad de la
correspondencia y de los papeles privados, mientras que el art. 19 reserva a
Dios y exime de la autoridad de los magistrados "las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública, ni
perjudiquen a terceros".-
Por su lado, la
Constitución de la Provincia del Chubut garantiza en el art. 53 que "los
papeles privados, la correspondencia epistolar, los teléfonos, las
comunicaciones de cualquier especie, los sistemas de almacenamiento de datos y
los elementos configurantes de algún secreto profesional amparado por ley, son
inviolables. Su examen, interceptación o intervención sólo puede realizarse por
orden judicial fundada bajo responsabilidad del magistrado que lo dispuso.
Nunca puede ser suplida por la conformidad del afectado".-
A su vez, el
derecho a la intimidad también se encuentra reconocido por los tratados
internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad, según lo
establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La Declaración
Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, establece que "nadie será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
reconoce en el art. 17 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y reputación". Finalmente, la Convención
Americana de Derechos Humanos en su art. 11, incs. 2 y 3, establece que
"nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación", y que "toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
En concordancia con ello, el artículo 1071 bis del Código Civil dispone que
"el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere
un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no
hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
juez, de acuerdo con las circunstancias...".En relación a los mensajes de
texto que se emiten y reciben a través de un teléfono celular, notaré que la
Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, en su artículo 18, establece la
inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que su interceptación sólo será
posible mediante requerimiento del juez competente, mientras que en el artículo
19 determina que "la inviolabilidad de la correspondencia de
telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar,
interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de
conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la
existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores
del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos". Igualmente, el
art. 5 de la ley 25.520 dispone que "las comunicaciones telefónicas,
postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos
o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo
de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o
lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito
de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en
sentido contrario".-
Además, el Código
Penal en su artículo 153 - reformado por el art. 4 de la ley 26.388 - determina
que "será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el
que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una
carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra
naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una
comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel
privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su
destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté
dirigida...". La redacción anterior del código contemplaba solo la acción
típica de 'abrir', pero la reforma de la ley 26.388 incluyó la de 'acceder',
debiendo entenderse como la acción concreta que deje expuesta irrestrictamente
para el autor el contenido de la correspondencia. El objeto del delito puede
ser una carta, un pliego cerrado, un despacho teletipográfico o telefónico, y
hasta una comunicación electrónica, consistente en la transferencia de datos
escritos de una computadora o símil (teléfono celular, agenda electrónica,
etc.) a otra que no se efectúa en soporte de papel (Ghersi, Sebastián,
"Violación de secretos y privacidad. Los documentos electrónicos", LL
2008-F, 731).-
Queda claro,
pues, que los mensajes de texto enviados y recibidos desde un teléfono celular
constituyen correspondencia de telecomunicaciones inviolable a la luz del
contexto legal precisado, por lo que conjugado con el principio de licitud de
la prueba, me lleva a excluir el acta notarial de fs. 5 como medio probatorio
admisible, en atención al procedimiento empleado por el Sr. G. para incorporar
los SMS al expediente judicial. Es que, con ajuste a lo dispuesto por el art.
46 de la Constitución de la Provincia del Chubut, los actos que vulneran las
garantías reconocidas por las Constituciones Nacional y Provincial carecen de
toda eficacia probatoria, sanción que se extiende a todas aquellas pruebas que,
con arreglo a las circunstancias del caso, "no hubiesen podido ser
obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella". Al
mismo tiempo, el art. 378 del CPCC establece que "la prueba deberá producirse
por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez
disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente
prohibidos para el caso...".-Esa nota de ilicitud del medio probatorio al
que aluden los arts. 46 de la Constitución Provincial y 378 del CPCC se alza -
como bien lo explica Kielmanovich - tanto de la prueba en sí misma considerada
(ilicitud sustancial), cuando se encuentra prohibida para ciertos hechos o en
determinados tipos de procesos, como al modo de adquisición de la prueba de por
sí lícita (ilicitud formal). Así, el autor citado concluye que "la
adquisición procesal de la prueba ilícitamente obtenida -sea mediante la admisión
directa, o indirecta sancionando paralelamente el "modo" merced al
cual se la procuró- significa sin lugar a dudas ... la absoluta y absurda
consagración de la inmoralidad e ilegalidad en las formas de hacer justicia,
que comprometen indiscutiblemente el interés del Estado en esta materia,
superior por cierto al particular de las partes" (Kielmanovich, Jorge,
"La grabación subrepticia de una conversación telefónica como prueba en el
proceso civil", LL 1984-B, 731).-
Conviene señalar,
en referencia a lo expuesto, que la individualización en el articulado de la
Constitución de aquellos derechos cuya violación puede dar origen a la
"prueba ilícita" ha permitido precisar el ámbito de la llamada
"prueba ilegítima", la que es caracterizada en la doctrina española,
por vía de exclusión, como aquel elemento probatorio obtenido o practicado con
vulneración de preceptos que gozan del status jurídico privilegiado de los artículos
vinculados con las garantías y libertades fundamentales (Pico I Junio,
Joan,"El derecho a la prueba en el proceso civil", pág. 290, quien
alude a los arts. 14 a 29 de la Constitución Española; citado por Quevedo
Mendoza, Efraín, "Prueba documental y grabaciones furtivas", LL
2001-A, 522). -
Viene al caso
destacar también que la jurisprudencia ha rechazado en el proceso civil la
incorporación de grabaciones telefónicas, en el entendimiento de que si bien la
letra de la Constitución Nacional menciona solamente la privacidad de las
comunicaciones epistolares, es evidente que analógicamente cabe extender a las
telefónicas la inviolabilidad prevista para aquéllas, pues uno y otro medio de
comunicación producen documentos cuya significación como medio de expresión es
análogo en sustancia, y si se protege a quien consciente y libremente creó un
documento, también debe brindarse igual protección a quien lo creó
inconscientemente y sin posibilidad de ejercer su libertad personal. Por esa
razón, se concluyó que resulta inadmisible la prueba que ningún juez pudo
mandar a producir y que tampoco pudo producir el actor en violación de la
privacidad de las comunicaciones (CNCom, 18-5-1989, "Sananes, José F. c.
Unifarma S. A.", LL 1989-D, 329).Con similares argumentos, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia constituye una
"imprescindible pauta de interpretación" de los deberes y
obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf.
CSJN, "Bramajo",12-9-1996, LL 1996-E, 409; "Simón",
17-06-2005, LL 2005-D, 510), ha resuelto que la justificación de los métodos
para averiguar la verdad depende de la observancia de las reglas jurídicas que
regulan cómo se incorpora válidamente conocimiento al proceso, de manera tal
que no todos los métodos están permitidos y que a los autorizados se los debe
practicar según la disciplina de la ley procesal (Comisión IDH, informe n.
1/95, caso 11.006).-
Por supuesto, no
se me escapa que la gran mayoría de las personas que albergan sospechas de
infidelidad en iguales circunstancias que el Sr. G., revisarán la
correspondencia de su cónyuge - y no aludo aquí a la epistolar, propia de otras
épocas, sino más bien a la que se intercambia por correo electrónico-, así como
los llamados y SMS, de tanta utilización hoy en día, emitidos y recibidos desde
un teléfono celular. Consecuentemente, la reacción del Sr. G. de revisar el teléfono
de su esposa, luego de escuchar una conversación sospechosa - en caso de ser cierta
esa mecánica de los hechos que narró en oportunidad de la audiencia de vista de
causa - constituye una injuria para ella aunque no de gravedad, visto que la
desconfianza podía ser fundada. Pero es harina de otro costal incorporar al
proceso judicial el contenido de la comunicación intercambiada por la Sra. P.
con terceros, al margen de las reglas sobre admisibilidad de los medios
probatorios ya reseñadas.-
Es en tal sentido
entonces que apenas se comprueba, como en el sub discussio, alguna irregularidad
en el acceso a la información, debe desestimarse su eficacia como medio de
prueba. Porque es claro que el hecho de contraer matrimonio no significa que
los esposos resignen su individualidad e independencia. Su derecho a la
intimidad personal subsiste frente al Estado, a los terceros, y también con
respecto al otro cónyuge, no pudiendo erigirse los derechos-deberes inherentes
al régimen matrimonial en una causal de justificación para vulnerar el derecho
a la intimidad (Famá, María Victoria, "Derecho a la privacidad y nuevas
tecnologías en el proceso de divorcio", en "Derecho de familia.
Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", Nº 41, pág. 197
y sig.).-
Y reafirmo este
criterio, porque el actor contaba con otras medidas moderadas para la consecución
con igual eficacia del propósito de acreditar la alegada infidelidad de su
esposa. En la contestación del informe obrante a fs. 124/125, la empresa
prestadora del servicio de telefonía celular comunica incidentalmente que los
mensajes de texto son guardados en la base de datos por espacio de 90 días.
Ante ello, en lugar de recurrir al apoderamiento subrepticio del teléfono con
el propósito directo de ofrecer el contenido de los SMS como prueba en el
juicio de divorcio, el actor tuvo tiempo más que suficiente para requerir la
prueba anticipada de informes con ajuste a las previsiones del art. 326 del
CPCC, o hasta solicitar la autorización judicial para interceptar los llamados
y SMS conforme lo establecido por el art. 18 de la ley 19.798, por lo que no
resulta de aplicación la jurisprudencia alemana que admite a la prueba ilegítimamente
obtenida solo cuando el procedimiento en cuestión constituye el único modo razonable
de salvaguardar otro valor constitucional fundamental (v. Kielmanovich, Jorge,
"La grabación subrepticia..., ya citado).-
Observaré también
que la Sra. P. mantenía sobre el contenido de los SMS guardados en su teléfono
celular una expectativa de intimidad mayor a la de una conversación por ese
medio, dado que aquellos no eran susceptibles de quedar expuestos a los
sentidos del Sr. G., como si ocurrió en cambio cuando este escuchó de cerca las
expresiones de su esposa al teléfono, quedando a partir de lo expuesto
desestimada la doctrina del tribunal cimero en el sentido de que resulta válida
la prueba obtenida si el titular del derecho o garantía que se debe proteger ha
evidenciado una renuncia a su razonable expectativa de privacidad (CSJN, Fallos
313:305).-
En este
direccionamiento, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Madrid resolvió, al
desestimar el recurso de casación interpuesto por el cónyuge que había sido
condenado en la instancia anterior por el delito de descubrimiento y revelación
de secretos tipificado en el art. 197.1 del Código Penal español, a raíz del
ofrecimiento como prueba en el juicio de divorcio de e-mails y grabaciones
obtenidas sin el consentimiento de la esposa, que la invocada dimensión
familiar de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a
violar el derecho fundamental a la intimidad que como persona tiene el otro, ni
a vulnerar el secreto de las comunicaciones que a toda persona reconoce la
Constitución. Se trata de derechos básicos del ser humano que proscriben la
injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima
privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer
matrimonio, "y que explícita y específicamente establece el secreto de las
comunicaciones telefónicas como una de las manifestaciones más relevantes de la
intimidad personal que se ampara constitucionalmente". Agregó
posteriormente que "la única excepción a la invasión ajena de esos
espacios íntimos y exclusivos del ser humano, cuya impenetrabilidad por terceros
se establece erga omnes, la constituye la autorización judicial que, además,
debe estar rigurosamente fundamentada, y motivada en graves y poderosas razones
de interés público que justifiquen el sacrificio del derecho y la prevalencia
del interés común", concluyendo finalmente que "ningún tipo de relación
paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias
o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria
o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente
y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la
norma penal que no sólo afecta a la esposa del acusado, sino también a los
interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus
secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas"
(14-5-2001, citado por Famá, María Victoria, op. cit, pág. 199/201).Tampoco se
diga que el incuestionable interés público comprometido en el juicio de
divorcio justifica el modo de adquisición y la consiguiente eficacia probatoria
del acta notarial en cuestión, ya que esa condición no exceptúa la vigencia de
las garantías de los arts. 46 y 53 de la CPCh, máxime cuando en el proceso
penal, inquisitivo por excelencia, no se permite la investigación y comprobación
de los hechos mediante procedimientos ilícitos, regulándose por el contrario
las condiciones en lo que atañe a la intercepción, apertura y examen de
correspondencia y telecomunicaciones (v. arts. 203 a 205 del CPP; conf.
Kielmanovich, Jorge, "La grabación subrepticia...", ya citado).-
Por lo tanto, el
actor no puede aprovechar en este juicio de divorcio el producto de su conducta
defectuosa, siendo inadmisible que el órgano judicial valore la prueba
adquirida de forma irregular sin que a la vez se comprometa la correcta
administración de justicia (conf. CSJN, "Montenegro", Fallos
303:1938).-
En otras
palabras, no será este acto jurisdiccional el lugar en donde deba analizarse el
acta notarial de fs. 5, producto de una violación de correspondencia de
telecomunicaciones, ya que la aceptación consciente o inconsciente de tal hecho
por parte de un juez conlleva a un estado totalmente opuesto al republicano que
sustentan nuestras leyes (conf. CNCrim. y Correc., sala V, "L., J.
F.", 23-10-86).-
II.b).- Apartado
del elenco probatorio el acta notarial, concierne analizar ahora la restante
prueba rendida en el expediente a fin de verificar si el actor logró acreditar
la alegada primera infidelidad de la Sra. P.-
A tal fin, de la
prueba testimonial producida en ocasión de la audiencia de vista de causa,
recordaré que el testigo J. S, en carácter de ex médico psiquiatra del Sr. G.,
respondió ciertas preguntas cuyo contenido versó específicamente sobre sus
percepciones obtenidas a partir de dos entrevistas que mantuvo con ambos cónyuges
en su consultorio. Entiendo que el citado médico estaba alcanzado por el
secreto profesional no sólo respecto de su paciente - quien lo relevó de su
deber-, sino también de la demandada - que nada dijo en este aspecto y hasta
inclusive lo interrogó -, debido a que la información que aportó en la
audiencia fue adquirida en ocasión del ejercicio de su profesión. Sin perjuicio
de ello, lo declarado se incorporó al proceso y será valorado conforme a las
reglas de la sana crítica, ya que se trata de un caso de exclusión relativa y
no absoluta, siendo sólo en este último supuesto donde la declaración no ha de
tenerse por rendida (arts. 427 y 444 del CPCC; conf. Falcón, Enrique,
"Tratado de la prueba", T. I, pág. 925/926).-
En su opinión, la
crisis conyugal giraba en torno a una incompatibilidad de personalidades, a
maneras de ser distintas que generaban dificultad en el vínculo. Estimó que el
reclamo del Sr. G. era de compostura o formalidad en la conducta de su mujer,
"por lo herido en que se sentía en función de lo que había sucedido",
mientras que la demanda de la Sra. P. apuntaba a un carácter distinto de aquél,
al no tolerar sus exigencias y reclamos (42' de la pista de audio). Preguntado
por el suscripto en que consistían los reclamos del Sr. G., contestó
"primero y principal, fidelidad".-
En realidad,
aprecio que el testigo jamás dijo que el conocimiento de la pretendida
infidelidad a la que aludió en toda su declaración fuera un dato proporcionado
directamente por la cónyuge de su paciente. Sí sostuvo que "cuando el
reclamo era fidelidad, de la otra parte de eso no se hablaba", ya que la
respuesta era que "siendo como era el (por G.) no se podía llevar adelante
una pareja" (45' de la pista de audio). Cuando se le preguntó si en el
curso de las entrevistas la Sra. P. hizo alusión a una infidelidad, respondió
que no, aunque seguidamente aclaró que "consciente o inconscientemente A.
desestimaba hablar de ese tema", agregando que como era una cuestión muy íntima
"yo tampoco incursionaba demasiado en eso" (58' de la pista de
audio). Añadió luego que la esposa admitió que el motivo de la consulta era la
infidelidad, pero no pudo recordar en su declaración qué le dijo exactamente la
demandada para justificar tal aserción. Expresó también que "en un momento
se hizo referencia a como había impactado esa experiencia en M.", y que a
través de evasivas no hablaba del tema, más no señaló en concreto en que
consistía la experiencia mencionada. Posteriormente ejemplificó que si el decía
a la Sra. P. "vos sabés como impacta en la personalidad de M. lo que se
vivió en Esquel y que vos reconociste", esta respondía que eso era a
consecuencia de otra situación. Finalmente aclaró que no recordaba que
literalmente le haya reconocido el adulterio, porque no se hablaba del tema
(60' de la pista de audio).-
Llegado a este
punto, tengo por acreditado con esta declaración que la Sra. P. incurrió en
injurias graves contra su marido al admitir tácitamente su infidelidad.-
En primer lugar,
advierto que el Dr. S. en su condición de testigo no brindó una declaración
exacta sobre los hechos percibidos por el hace más de tres años, y es normal
que ello sea así, atento al tiempo transcurrido. No indicó en ningún momento
que la Sra. P. haya admitido directamente la infidelidad endilgada por su
marido, pero como contrapartida, dio detalles sobre sus insinuantes silencios y
evasivas cuando se hablaba de lo ocurrido en Esquel y de los reclamos del Sr.
G., que han de ser considerados como un reconocimiento tácito de la relación
sentimental mantenida con un tercero.Analizada esa conducta oclusiva de la
demandada en la terapia de su marido, queda de relieve que en las dos sesiones
llevadas a cabo en el consultorio del Dr. S. el tema de la infidelidad estaba,
ab initio, implícitamente instalado. Psiquiatra, marido y mujer, sabían de qué
se hablaba sin necesidad de explicitarlo. Porque no hay otra explicación
posible, si el testigo declaró que el marido inició la consulta acto seguido de
haber descubierto la infidelidad de su mujer, y convocada esta a participar de
la terapia, evadió las aserciones sugestivas que el terapeuta le formulara en
ese inequívoco contexto. Quizás el pudor, el hecho íntimo que sobrevolaba la
consulta, y su propia definición del problema que originó la ruptura
matrimonial, la llevaron a cambiar de tema y a no referirse de manera directa a
la infidelidad.-
Asimismo, valoraré
especialmente que a lo largo de su declaración, el Dr. S. dio a la infidelidad
por ocurrida según su percepción obtenida en la dinámica de las entrevistas
mantenidas en su consultorio, ante lo cual observaré que cuando un testigo
presta declaración, se limita a los hechos pero inevitablemente también emite
opiniones sobre las condiciones en que se encontraba la persona a que se
refiere o las circunstancias en que ocurrieron los hechos, o sobre sus
deducciones de lo observado o percibido por él, opiniones estas que
complementan la narración de sus percepciones, las identifican y precisan, sin
que puedan separarse de los hechos sobre los cuales recaen (C1ªCivCom La Plata,
Sala I, 237635 RSD-226-1, 27-11-2001, Juba sumario B101534). Es de destacar
además que los conocimientos del testigo adquiridos en razón de su profesión,
constituyen elementos de convicción de singular importancia, por lo que la
deducción acerca de la infidelidad de la demandada debe ser tenida en cuenta en
la apreciación de los hechos controvertidos, puesto que al tratarse de un
testigo técnico, no solamente relata los hechos percibidos sino que también
extrae de aquellos deducciones técnicas cuyo valor probatorio es significativo
(CCiv.Com. Lab. y Min. Río Gallegos, Sala 1ª, 29-5-1987, JA 1989-I-907).-
No obsta a lo
expuesto la circunstancia de tratarse de un testigo único, toda vez que en el
sistema de apreciación regido por la sana crítica -esquema de persuasión
racional- los testigos se "pesan" y no se "cuentan" (SCBA,
Ac 73750, 7-2-2001, Juba sumario B25615), máxime cuando el ofrecido por el
actor ha sido consistente al momento de prestar declaración.-
En cambio, no
asignaré mayor relevancia a los dichos de los testigos A. y G., aún cuando el
primero declaró que había comentarios de que la esposa de G. tenía una relación
con un oficial subalterno al que identificó con nombre y apellido (87' de la
pista de audio), y el restante expresó que se enteró por C. M, de dicha situación
(fs. 235vta., contestación a la 13º pregunta), ya que se trata de testigos de
referencia que trasmiten un conocimiento relativo a un hecho al cual han
accedido mediante la percepción sensorial de un tercero, verdadero testigo de
lo acaecido. Es obvio que la eficacia probatoria de los dichos de estos
"testigos de oídas" es sumamente restringida, desde que sólo acreditan
haber escuchado un relato de boca ajena (SCBA, Ac 90993, 5-4-2006, Juba sumario
B28277). Por lo tanto, no pudiendo los nombrados afirmar más que un vago rumor
que transmite manifestaciones vertidas por terceros, resultan manifiestamente
insuficientes para probar el extremo alegado.-
II.c).- En lo que
atañe a la segunda infidelidad invocada por el demandante, de acuerdo al
material probatorio colectado en la causa, remarcaré que no ha sido comprobada.
Ambas partes coinciden en la llegada de personal policial el día 24-6-2006 al
inmueble del Barrio ..., radicando el hecho controvertido en los motivos de la
presencia de la esposa. El marido alega que la vio manteniendo relaciones
sexuales con un tercero (fs. 7vta), mientras que la esposa sostiene que se encontraba
visitando una familia amiga (fs. 33). Pero al fin de cuentas, lo cierto es que
la fotocopia que luce agregada a fs. 6 no puede ser objeto de valoración como
medio probatorio, al no estar debidamente autenticada por el funcionario
correspondiente y no registrar ninguna firma original (arts. 973, 976,
979, 988 y conc. del Cód. Civil; conf. CP Azul, P 11831 RSD-302-91, 22-8-1991,
Juba sumario B1100210; Corte de Justicia de la Provincia de Salta, 15-03-2002,
LLNOA 2002, 1341).-
No puedo tampoco dejar de observar la llamativa conducta
procesal del Sr. G. en este aspecto, al afirmar en la demanda (fs. 8) e incluso
ante la Lic. P. (fs. 187vta) que obtuvo fotografías de su esposa manteniendo
relaciones sexuales; sin embargo, no las adjuntó al expediente. Entonces,
considero que esta inexplicable omisión probatoria no puede ser interpretada de
otra manera que como mendacidad de quien se comporta de ese modo (art. 163 inc.
6 del CPCC). En este orden de ideas, Kielmanovich destaca que "la conducta
procesal puede asumir distintas manifestaciones con virtualidad eminentemente
probatoria; así, por ejemplo, un comportamiento omisivo, oclusivo,
contradictorio o mendaz, cuyo denominador común es, sin embargo, la
inobservancia de la carga de colaboración en la producción de la prueba".
Y agrega luego que "se ha resuelto así que tiene incuestionable
importancia para el juzgador valorar la conducta procesal de las partes en el
transcurso del juicio y, especialmente, en relación al deber que éstas tienen
de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, por
lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la
etapa probatoria, no deja de constituir una presunción contraria a sus
pretensiones" (Kielmanovich, Jorge, "Juicio de divorcio y separación
personal", pág. 311).Pero aún cuando fuese cierta la presencia de la
esposa con un hombre en la vivienda, encuentro que tal situación es común en
las relaciones sociales, no surgiendo en sí misma la presunción de una relación
sentimental al no revelarse como un cuadro de intimidad impropio para una mujer
casada.-
Además, en vinculación con los dichos de la testigo R.,
quien se encontró a la Sra. P. en un video-club de la ciudad acompañada por un
hombre "sin ver nada raro ni agarrados de la mano" (115' de la pista
de audio), se ha resuelto en un precedente que "la circunstancia de que
una mujer casada pueda ser vista en lugares públicos acompañada por otro
hombre, en forma correcta y sin actitudes que pudieran inducir relaciones
sentimentales no debe ser interpretada como acto de infidelidad moral o agravio
al otro cónyuge" (CCivCom Morón, Sala II, 3-10-1996, LLBA 1997, 196).-
De todas maneras, subrayaré que una vez convenida la
separación de hecho por ambos cónyuges, las relaciones equívocas o sexuales con
un tercero mantenidas por uno de ellos con posterioridad, no pueden ser
reputadas como injurias graves ni como adulterio.-
Con los escritos introductorios del proceso y la documentación
adjuntada, tengo por comprobado que los cónyuges se encontraban separados de
hecho desde hacía unos meses antes al episodio del 24-6-2006. Así, el actor
reconoció el 31-1-2006, en el acta notarial de fs. 5, que se encontraba
separado de hecho desde el 26-1-2006. Si bien sostiene que intentaron luego
recuperar el matrimonio, a fs. 7vta. nuevamente alega que se separaron de hecho
el 10-3-2006. Por su lado, ha sido clara la demandada, en el escrito de
contestación y reconvención, que se encontraban separados de hecho desde Enero
de 2006 (v. fs. 30vta y 32vta.).-
Sobre tales premisas, resulta irrelevante el análisis de la
conducta de la Sra. P. a finales del mes de Junio de 2006, ya que ninguno de
los esposos mantenía una expectativa de cumplir con el débito conyugal. Enseña
Zannoni que el deber de fidelidad conlleva la exclusividad de la prestación
sexual entre los cónyuges: cada esposo renuncia a su libertad sexual, perdiendo
el derecho a unirse carnalmente con otra persona distinta del otro cónyuge,
pero adquiriendo al mismo tiempo un derecho exclusivo en la esfera sexual con
este (Zannoni, Eduardo, "Derecho civil..."., T. I, pág. 417). De ahí
que la decisión común de los esposos de interrumpir la cohabitación, si bien
constituye en lo formal una dispensa ilegítima de tal deber, suele ser una
alternativa razonable que impone la realidad de un matrimonio fracasado. La
abdicación recíproca del proyecto de vida común, mediante la interrupción de la
convivencia sin voluntad de unirse - agrega el autor que vengo siguiendo -
implica que ambos cónyuges se sustraen en lo sucesivo del débito conyugal, no
siendo esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho
mantengan comunidad sexual alguna. Y sigue de esta manera: "Siendo esto así
no tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o
injurias por las circunstancias de que, con posterioridad a la separación de
hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia
concubinaria. Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de
unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él
relaciones sexuales. Y tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a
diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones
sexuales entre cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la
imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho de que uno de ellos
mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó
interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común" (pág. 423/424;
también en Zannoni, Eduardo - Bíscaro, Beatriz, "Valoración de la conducta
de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-355;
conf. Aréchaga, Patricia, "¿El defensor oficial puede reconvenir por
adulterio?. Deber de fidelidad y separación de hecho", ED 165-277;
Chechile, Ana, "Deber de fidelidad y separación de hecho", JA
1997-IV-887; también de esta autora "Ininvocabilidad del adulterio
cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio",
JA 2000-II-449, y "La separación de hecho entre cónyuges en el derecho
civil argentino", pág. 55 y sig.; Highton, Elena, "Fidelidad ¿Hasta
cuándo?", en "Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de
doctrina y jurisprudencia", n° 16, p. 37; Mizrahi, Mauricio, op. cit., pág.
495 y sig.; CNCiv, Sala M, 12-6-1992, LL 1993-E, 16; CCivCom Bahía Blanca, Sala
II, 8-4-1996, LLBA 1996-B-893; CCivCom San Isidro, Sala I, 2-6-1999, ED 181-83;
CNCiv, Sala B, 6-5-1999, LL 2000-B, 360; SC Mendoza, Sala 1º, 11-7-2003, RDF
2004-I-163; entre muchos otros).-
Como se viene diciendo, la fidelidad prevista por el art.
198 del Cód. Civil se enfoca desde la normal convivencia de los cónyuges, no
pudiéndose entender que al haber cesado la misma, el actor se vea afectado por
la conducta de su esposa, ya que el título de estado no lo habilita a exigir
este deber cuando cesó la plena comunidad de vida. Por ello, para la
subsistencia del deber de fidelidad es imprescindible la conjunción del título
y la comunidad de vida de los consortes (Solari, Néstor, "La conducta de
los cónyuges durante la separación de hecho", LL 2008-B, 1).-
Finalmente, y para que el Sr. G. recuerde lo que le remarqué
en la audiencia de conciliación celebrada el 24-9-2008 (v. fs. 163), acerca de
los peligros de pretender la atribución de culpas al otro cónyuge en el análisis
de la conducta conyugal, verdadera arma de doble filo cuando no se revisa a
conciencia la propia responsabilidad en el quiebre matrimonial, señalaré la
contradicción en que incurrió con la cita jurisprudencial invocada a fs. 8 de
su demanda, la que adscribe claramente a la subsistencia del deber de fidelidad
hasta la disolución del vínculo matrimonial. Porque si le diera la razón y
compartiera ese criterio, debería - sin dudarlo un solo momento - considerarlo
incurso en la causal de adulterio, toda vez que en la reconvención se alegó la
existencia de una relación sentimental paralela y su letrado patrocinante, el
Dr. L., soltó en el alegato formulado durante la audiencia de vista de causa
que "el señor (por G.) va a ser padre, su actual pareja está
embarazada", a lo que este levemente asintió en silencio (127' de la pista
de audio).-
Al igual que la Sra. P., quien se presentó a la audiencia
con un evidente estado de gravidez, ambos continuaron con sus vidas, formaron
nuevos vínculos sentimentales, tienen hijos por nacer y, en mi opinión, todo
ello está muy bien, porque la postura a la que adhiero, ya reflejada en los párrafos
precedentes, tiene arraigo en la realidad. Es que proscribir la relación sexual
de un cónyuge separado de hecho con un tercero, decirle que se quede solo y en
abstinencia hasta que se disuelva el vínculo matrimonial, lesiona su realización
personal, carece de la más elemental lógica y sentido común, y atenta
indudablemente contra su salud psíquica, al postergar un anhelo humano de
felicidad (conf. CNCiv, Sala B, 6-5-99, ya citado).-
La cuestión no es menor, porque lo que se trata es de
interpretar la ley conforme al sentir de los ciudadanos y el sentido común, no
siendo el expediente el lugar para las ficciones o fomentar la hipocresía, sino
que debe estar acorde al transcurso de la vida en la República (CNCiv, Sala F,
12-10-1994, JA 1995-III-350, disidencia de la Dra. Highton de Nolasco).-
III.- Que en vinculación con la reconvención deducida por
divorcio vincular con basamento en la causal de injurias graves, dividiré su
tratamiento en tres partes, atento a la diversidad de hechos alegados
oportunamente por la reconviniente.-
III.a) En el abordaje del alegado sometimiento a estudios médicos
contra su voluntad, el reconocimiento del Sr. G. de una relación paralela, la
fijación unilateral de las prioridades económicas, las amenazas a familiares,
el maltrato a sus hijos, y el intento de traslado laboral, afirmaré que estos
hechos constituían el objeto de la prueba a cargo de la reconviniente, y
ninguno de ellos quedó acreditado (arg. art. 377 del CPCC).En esta línea, no
pueden ser valoradas las manifestaciones formuladas por la Sra. P. a la Lic. P.
en relación a tales hechos controvertidos, en tanto se trata de una verdadera
declaración de parte que carece de toda eficacia para probar a favor de la
postura de quien la formula. Por esa razón, desestimaré en particular la
conclusión de la perito contenida en la respuesta al punto 2º de pericia (fs.
188), acerca de las exigencias del Sr. G. en relación al comportamiento que debían
observar los hijos de la reconviniente, superiores a las capacidades de sus
respectivas etapas evolutivas. Sobre este aspecto, debe tenerse en cuenta que
las afirmaciones efectuadas en la pericia sobre hechos no constatados por la
Lic. P. y que sólo se basan en dichos de la Sra. P., están desprovistos de
cualquier relevancia a los fines probatorios, debido a que carecen a su vez de
validez para ello al no tener el carácter de prueba (CNTrab, sala VII,
16-11-1982, L.T. XXXI, 574; SCBA, 17-10-1990, TySS 1990-1118). -
Por otra parte y según mi parecer expresado en el
considerando II.c, el deber de fidelidad se extingue luego de la separación de
hecho, motivo por el que no atribuiré culpa al reconvenido por el asentimiento
tácito que formulara ante la expresión de su letrado patrocinante antes
descripta. Y respecto a la etapa anterior al cese de la convivencia, no obra
ningún elemento de convicción que apunte a una infidelidad del marido.-
Y aún cuando coincido que el clima familiar imperante
constituyó un contexto contrario al derecho a la integridad personal de los niños
involucrados, observaré que no se evidenció que dicha tensión obedeciera a una
acción u omisión de cualquiera de los cónyuges que se proyectara directamente
sobre aquellos. Más bien, encuentro que los eventos que han afectado a los
hijos de la Sra. P. durante la estadía en Esquel son el producto del desquicio
matrimonial, esto es, de aquellas situaciones en que la conducta de los cónyuges
evidencia la ruptura del proyecto de vida compartido, pero que no llega a
traducirse en hechos configurativos de una causal culpable.-
No debe pensarse ante ello que el matrimonio desarticulado
se deriva inevitablemente de la violación de los deberes matrimoniales. Como
puntualiza con acierto Zannoni, la vida es algo más compleja que eso: "el
conflicto nace y se acrecienta en la medida en que los esposos, con los hijos
que ellos trajeron a este mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el
proyecto existencial, de naturaleza ética, que la unión matrimonial propone. ¿Debe
mediar la comisión de ilícitos?. No, evidentemente" (Zannoni, Eduardo,
"Derecho civil...", ya citado, T. II, pág. 10). En estos casos, el
desquicio sólo traduce la perdida del afecto, con el consiguiente deterioro del
vínculo que hace insoportable la convivencia. No hay injurias recíprocas, a
menos que se admita que el afecto es coercible y el desamor, una injuria. Estas
carencias afectivas, que se proyectaron indudablemente en una afectación del
bienestar de los niños, corresponden al ámbito espiritual de la relación y
quedan afuera del derecho si no trascienden en una conducta que pueda enmarcarse
en una causal subjetiva (Arianna, Carlos, "Un matrimonio quebrado y un vínculo
mantenido. El "desquicio matrimonial" y de nuevo sobre el plazo de
separación de hecho", en "Derecho de familia. Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", 2004-II-13). Entonces,
debe asumirse que el contexto familiar que afectó a los niños durante la estadía
del grupo en la ciudad de Esquel fue propiciado por el fracaso irremediable de
la unión, en la medida en que no fue acreditado por la esposa la comisión de hechos
injuriantes por parte del Sr. G. que incidieran de manera directa en la salud
emocional de su hijos. En cuanto a la imposibilidad de salidas en conjunto o a
solas por disposición del marido, tampoco lo tengo por cierto. Por el
contrario, con la declaración de fs. 235/236 ha quedado comprobado que el
testigo G. - ofrecido por el Sr. G.- conoció en el año 2004 a la Sra. P. a sus
dos hijos cuando compartieron con el actor unos fines de semana en donde
pescaron y los niños anduvieron a caballo. También comentó que en el año 2005
fue trasladado a Esquel como ... y tomó parte con ellos y otras familias de
estadías en el Lago Rosario y la Laguna Terraplen (respuesta a la 2º pregunta).
Incluso precisó que una vez, en medio de un operativo antidroga, circulaba con
su automóvil particular por la calle ..., donde se situaba la casa de G. y vio
a la Sra. P. que venía caminando sola a las dos y media de la madrugada por la
calle .... Expresó que le llamó la atención de que no hubieran salido juntos, y
añadió que cuando ellos lo hacían, a los niños los cuidaba su cuñada, F. G.
(respuestas a la 7º y 8º pregunta).Tampoco percibo que los celos del Sr. G.,
que admitiera como "dentro de la normalidad" (fs. 187), puedan ser
considerados injuriosos si al final tenían motivo, dado que la conducta de la
mujer terminó por ratificar las sospechas que albergaba (CNCiv, Sala C, ED
11-677; íd. Sala D, 9-4-1965, LL 118-627).Por último, con el informe obrante a
fs. 70 ha quedado comprobado que el Sr. G. dio de baja el 21-8-2002 el
adicional de su tarjeta de crédito VISA a nombre de M. S. M., esto es, dos
meses antes de la fecha de comienzo del noviazgo que indicó la propia
reconviniente (fs. 30, punto III, 2do. Párrafo), quedando por ende sin sustento
la alegación de haber descubierto en Esquel dicha extensión.-
III.b).- En cuanto a la negativa de una institución bancaria
a otorgar un préstamo a la Sra. P. por la circunstancia de que el Sr. G.
calificaba como deudor moroso, no sólo no se realizó actividad probatoria
alguna al respecto, sino que es manifiestamente evidente que tal situación - aún
en el caso de que hubiera sido acreditada - no se erige en causal de injurias
graves, al no mediar por parte del esposo ofensa alguna.-
Acerca de la inactividad del marido tendiente a incorporar a
su esposa como beneficiaria del seguro de vida y la rescisión del contrato de
suscripción al plan de viviendas en el Barrio ... de Esquel, si bien todo ello
ha sido reconocido por aquél al contestar la reconvención impetrada en su
contra, es menester subrayar que el art. 202 inc. 4 del Cód. Civil exige el carácter
de grave como un elemento de la causal, por lo que no cualquier hecho
irrelevante da lugar al divorcio. Lo que se requiere, y esto no ha sido aquí
debidamente advertido por la Sra. P., es que los hechos que se le imputan al
marido sean lo suficientemente graves como para merecer las sanciones que se
derivan de la declaración de culpabilidad, al crearse una situación imposible
de ser sobrellevada con dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de
modo tal que se exceda el margen de la tolerancia humana (Belluscio, Augusto,
op. cit., T. I., pág. 440).-
Por lo demás, no dudo que la rescisión del contrato que tenía
por objeto la adquisición de una vivienda, efectuada de manera inconsulta por
el marido, podrá en determinadas circunstancias constituir una injuria grave, más
no en otras. A mi modo de ver, ello depende del momento en que el Sr. G. adoptó
esa decisión sin contar con la aquiescencia de su esposa: si ello hubiera
sucedido al tiempo de la estadía del grupo familiar en Esquel, esa actitud
merece ser calificada como injuriante ante la evidente desconsideración a la
esposa en una trascendente cuestión patrimonial, mientras que si tuvo lugar
luego de la separación de hecho, no aparece como un exceso de las facultades de
gestión y disposición del marido previstas por el art. 1276 del Cód. Civil,
ante la evidente fractura matrimonial y la consiguiente imposibilidad moral del
grupo familiar de ocupar en el futuro la vivienda adquirida, máxime cuando la
reconviniente no alegó que el acto haya sido celebrado para desbaratar su
eventual participación en la comunidad ganancial al momento de su disolución.-
Pero como no se alegó el momento en que se rescindió dicho contrato, recalcaré
que si la esposa pretendía una valoración de ese hecho, debió cumplir con
claridad con la carga de afirmar que le exige el art. 330 inc. 4 del CPCC como
requisito sustancial de la reconvención, indicando la época en que ocurrió para
no dejar ninguna duda con respecto al factum descripto, al estar en juego la
teoría de la sustanciación que impone a los litigantes la carga de formalizar
los hechos, a diferencia de la teoría de la individualización, donde es
suficiente con definir la relación procesal (SCBA, Ac 56923, 10-6-1997, LLBA
1997, 1111). Por consiguiente, ateniéndome a la duda planteada en los términos
señalados en el párrafo anterior, la cuestión habrá de resolverse en beneficio
del reconvenido.-
III.c) En punto a la denunciada situación de violencia,
constitutiva de injurias graves en opinión de la reconviniente, considero que
le asiste la razón.-
A la luz de las constancias obrantes en autos, las partes
han reconocido el grave episodio ocurrido el día 1-6-2006, consistente en el
manejo por el Sr. G. de su arma reglamentaria frente a su mujer, con disparo de
bala incluido. Aunque el marido lo justifique en un estado depresivo, la Lic.
P. concluye a fs. 187vta. que resulta claro que el hecho aparece como un
intento de manipulación, con características de una actuación tendiente a
producir un impacto en su esposa - objetivo que se cumplió, aclara - y
probablemente lograr su permanencia junto a él, estimando que aún cuando no
tuviera la intención de dispararle, fue un acto cargado de violencia.-
Y por cierto que lo fue, al ser incontestable que cualquier
situación que involucra a un cónyuge maniobrando frente al otro un arma de
fuego cargada, para luego efectuar un disparo al piso, es de una intensidad tal
que resulta manifiestamente incompatible con la prosecución de la comunidad de
vida que conlleva la relación matrimonial. Con este proceder indebido, el Sr.
G. no se asumió en la condición de igual de su consorte, instalando una relación
de subordinación propia de la violencia psicológica, en clara afrenta a la
dignidad de la Sra. P.(omissis).-
Sin perjuicio de lo que afirmaré luego en relación al
episodio de fines de Junio de 2006, es suficiente aquél solo hecho para
decretar entonces el divorcio vincular por la causal subjetiva invocada por la
Sra. P., dado que no cabe exigir una pluralidad de hechos cuando la gravedad y
trascendencia de uno de ellos torne imposible la convivencia (Sambrizzi, Eduardo,
op. cit., T. I., pág.179; conf. Borda, Guillermo, op. cit., T. I, pág. 420;
Zannoni, Eduardo, "Derecho civil...", T. II, pág. 84; CNCiv, Sala A,
4-7-2000, LL 2000-F, 39 - DJ 2000-3, 837 ).-
Tampoco atenúa la grave falta cometida por el Sr. G. la
circunstancia de encontrarse atravesando una difícil etapa de su vida en el
plano psicológico, toda vez que para la configuración de las injurias graves no
se exige necesariamente el animus injuriandi, sino que basta la voluntariedad
del agravio, que la ofensa haya sido inferida con suficiente discernimiento y
libertad para serle atribuida, con prescindencia de que haya existido o no el
propósito deliberado de ofender (Zannoni, Eduardo, "Derecho
civil...", T. II, pág. 83; conf. Sambrizzi, Eduardo, op. cit., T. I, pág.
173). En suma, como lo explica Belluscio, quedan comprendidos en el concepto de
injurias graves los hechos no cometidos con el propósito de ofender al cónyuge,
pero que importan errores de conducta de los que se tiene o debe tener el
convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales, porque se
resuelven en motivos de afrenta o humillación para el otro esposo (Belluscio,
Augusto, op. cit., T. I, pág. 448).-
Y no obsta a lo expuesto que a ese momento ya se había
producido la separación de hecho. Expuse anteriormente que ciertos deberes
emergentes de la unión matrimonial - como el débito conyugal, la cohabitación y
la fidelidad - se han de considerar extinguidos a partir de la separación fáctica
de los cónyuges. Pero ello no implica que los restantes deberes matrimoniales,
como la asistencia en su faz espiritual y material, sigan esa misma suerte.
Evidentemente, dicha circunstancia debe ser tenida muy en cuenta por el
juzgador al verificar si determinado acto u omisión encuadra en la causal de
injurias graves, toda vez que de acuerdo a las circunstancias del caso,
determinado hecho puede resultar injuriante si los cónyuges conviven, y en
cambio no serlo cuando sobrevino el cese de la cohabitación. La injuria del
caso es de las que no admiten esa distinción: sea que convivan, sea que estén
separados de hechos, el disparo de un arma en presencia del otro cónyuge
constituye un hecho agraviante e intolerable.-
En este marco conceptual, tengo para mí que las injurias
graves no sólo se refieren a aquellas conductas que impiden la continuación de
la vida en común, sino también a aquellas que, una vez acaecida la separación
de hecho - como en el sub lite -, trascienden como una manifiesta y evidente
desconsideración de un cónyuge hacia el otro, que revisten una trascendencia o
menoscabo tal que dejen una impresión profunda capaz de impedir la vuelta a la
convivencia (CNCiv, sala E, 14-3-1969, LL 136-137; íd., sala G, 2-6-1993, LL
1994-B-228; íd. sala H, 16-7-1997, LL 1998-D, 19; íd., sala K, 21-9-1994, JA
1996-II-346; íb. ídem 30-8-1996, LL 1997-C, 570; conf. Solari, Néstor,
"Vinculación con un tercero y conducta injuriosa del cónyuge", LL
2008-E, 530).-
Por otra parte, aquél proceder violento del Sr. G. se
inscribe en un contexto más amplio de manipulación a su mujer, puesto que no se
trató de un episodio aislado. En efecto, remitiéndome a los hechos de fines del
mes de Junio de 2006 examinados en el considerando II.c., la conducta del Sr.
G. de espiar y fotografiar a su mujer cuando estaban separados de hecho desde
hacia algunos meses, trascendió como un intento de mantener el control que
originó en la Sra. P. un estado confusional y depresivo que la llevó a demandar
asistencia psicológica (v. pericia de fs. 187 vta.).-
Así, la Lic. P. dejó perfectamente en claro que el marido se
justificó en que "necesitaba verlo", lo que sumado a la idea de
fotografiar la escena, la llevó a concluir que se trataba de un intento por
mantener el control (fs. 187vta.).-
Estas conductas del marido deben encuadrarse como violencia
contra la mujer a tenor de lo previsto por el art. 1 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres, ratificada por ley 24.632, que comprende "cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado
". En este aspecto, es útil especificar que el art. 7 de la Convención
obliga a velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e
instituciones se abstengan de cualquier acción o práctica de violencia contra
la mujer (inc. a); a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar
y sancionar la violencia contra la mujer (inc. b); a incluir en su legislación
interna no sólo normas penales y civiles, sino también administrativas, además
de adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso (inc. c); y
en particular, a establecer los mecanismos judiciales y administrativos
necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo
a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y
eficaces (inc. g).-
En suma, corresponde hacer lugar a la reconvención deducida,
decretándose el divorcio vincular también por la causal de injurias graves del
marido (art. 202 inc. 4 del Cód. Civil; art. 7 inc. g de la ley 24.632).-
IV.- Que respecto a las acciones indemnizatorias por daño
moral, a manera de introducción recordaré con Mosset Iturraspe que "la vida
en comunidad donde tiene vigencia plena el "naeminem laedere" o deber
de no dañar y, como contrapartida, la responsabilidad por los perjuicios
ocasionados, en relación adecuada de causalidad con el hecho antijurídico, no
puede fraccionarse; no es posible sostener que el matrimonio es una comunidad
con su propio plexo normativo "autónomo y cerrado"", concluyendo
el autor citado que "dañar fuera o dentro del matrimonio, hacerlo a un
extraño o al propio cónyuge, lejos de merecer una solución "privilegiada"
o eximente, debe computarse como agravante, al menos en la medida en que son
mayores los deberes de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas" (Mosset Iturraspe, Jorge, ""Los daños emergentes del
divorcio", LL 1983-C, 348).-
Ahora bien, atento a que se decretará el divorcio vincular
por culpa de ambos cónyuges, es importante señalar que a mi criterio la
inocencia no constituye condición sine qua non para reclamar el resarcimiento
por el daño moral sufrido como consecuencia de la inobservancia de los deberes
matrimoniales.-
Ello así, debido a que si las declaraciones de culpabilidad
en el divorcio de ambas partes se sustentan en hechos diferentes - infidelidad
de la mujer, violencia psicológica del marido -, cada uno deberá responder por
el daño moral ocasionado por el hecho dañoso cometido, al ser independientes
los hechos y las culpas (Belluscio, Augusto, "Daños y perjuicios derivados
del divorcio y de la anulación del matrimonio", pág. 37, citado por
Sambrizzi, Eduardo, op. cit., T. II, pág. 49/50; conf. Medina, Graciela,
"Daños en el derecho de familia", 1ra. Edición, pág. 82).-
En tal interpretación, debe tenerse presente además que el
otorgamiento de una reparación en concepto de daño moral al cónyuge que ha sido
dañado por la conducta del otro se funda en la aplicación de las normas de la
responsabilidad civil extracontractual (arts. 901, 1066, 1078 y 1109 del Cód.
Civil), pues el matrimonio no es un contrato cuyo incumplimiento origine la
responsabilidad contractual.-
Sobre esa base, la jurisprudencia ha afirmado que el
resarcimiento por daño moral pretendido por ambos cónyuges halla sustento en el
art. 1078 del Cód. Civil, texto al que no se opone ninguna otra norma ni por vía
de paralización de sus efectos, ni de condicionamiento de su procedencia (C1ªCivCom
La Plata, Sala II, 7-4-1983, LL 1983-C, 353).-
Más debe tenerse en cuenta que el solo fracaso de la relación
matrimonial - aún fundado en una causal subjetiva - no genera de por sí un
derecho al resarcimiento del daño moral, debiéndose demostrar cuáles han sido
sus consecuencias o repercusiones, en términos de privación del goce de los
bienes que poseen un valor preciado para la vida del hombre: la paz, la
tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el
honor y los más sagrados afectos (CCivCom San Martín, Sala II, 47366 RSD-38-00,
24-2-2000, Juba sumario B2001631).-
En esta línea, comparto que no puede obviarse que las
conductas que se juzgan en la mayoría de los casos como "causa" del
divorcio, suelen ser "efectos" de desencuentros afectivos, del
fracaso del proyecto común, de la pérdida del respeto recíproco. Y aludiendo a
una debilidad del concepto de culpa, se argumenta en esa inteligencia que la
carga de imputaciones que contienen una demanda y una reconvención muestra una
suerte de comunicación patológica de los cónyuges que sienten íntimamente la
necesidad compulsiva de un intercambio de características psicopáticas, dado
que se trata de dos seres que se requieren uno al otro para castigarse sin
misericordia y seguir haciéndolo sin tregua al infinito, dando testimonio de lo
mucho que se necesitan y eludiendo la angustia que inicialmente provoca a cada
cual admitir la responsabilidad que le cabe en el fracaso matrimonial (Zannoni,
Eduardo, "Derecho civil...", T. II, pág. 232; "Repensando el
tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio", JA 1994-II-822).-
Pero a mi entender, ello no implica - como sí lo sostiene
una parte de la doctrina y la jurisprudencia - que las normas sobre
responsabilidad civil extracontractual se apliquen solamente en circunstancias
de especial gravedad. Es que tal postura, que distingue entre hechos que tengan
o no una expansión y gravedad que por sí, al margen del divorcio, entrañen un
verdadero daño moral agregado a la persona del cónyuge cuando tienen
"fuerza dañadora muy punzante" - v. gr. adulterio desembozado,
insulto en público con verdadero escándalo, etc. - (v. Cifuentes, Santos,
"El divorcio y la responsabilidad por daño moral", LL 1990-B, 805;
también su voto en disidencia en CNCiv, Sala C, 17-5-1988, LL 1988-D, 378;
conf. CNCiv, Sala B, 21-9-1992; ED 151-402; íd., Sala F, 21-5-1993; LL 1995-B,
335; íd. Sala E, 23-8-1995, JA 1997-I-139, secc. Índice, Nº 70; íd. Sala K,
30-8-1996, LL 1997-C, 570; C. Apel. Concordia, sala civil y comercial III,
4-8-1995, DJ 1996-1, 272; entre muchos otros), no tiene asidero en el
ordenamiento jurídico, debiendo resolverse la cuestión desde el quantum
resarcitorio, que es donde se mide la gravedad (voto del doctor Dupuis, CNCiv,
Sala E, 30-10-1992, JA 1993-II-338;; conf. Mizrahi, Mauricio, op. cit., pág.
786).-
Se dijo en este sentido que no es únicamente resarcible el
daño "muy punzante", porque nuestro derecho no distingue entre daños
graves y otros menos graves. El que causa un daño, cualquiera sea su entidad,
debe repararlo (CNCiv, Sala E, 2-3-2005, LL 2005-C, 199).-
Como ajustadamente también se ha declarado en un voto sobre
el tema, pueden presentarse casos concretos en los que los hechos
configurativos de las causales de divorcio generen daño moral, aunque no en la
generalidad de los casos, sino cuando se presenten las circunstancias
singulares que a criterio del juez reúnan los requisitos que justifiquen el
resarcimiento (del voto del Dr. Galmarini en CNCiv en pleno, 20-9-1994, LL
1994-E, 538).-
Y el mismo voto reflexiona acertadamente que "ese ámbito
íntimo, misterioso, en el que se produce el daño moral, obsta a la prueba
directa de su existencia, lo que lleva en términos generales a acudir a los
hechos de los que proviene y a las circunstancias de tiempo, lugar y personas
en que esos hechos se produjeron, para tener o no por comprobada la realidad de
su ocurrencia. No toda afectación en el ánimo importa daño moral resarcible, éste
debe tener entidad como tal, debe haberse generado en una conducta culpable del
otro cónyuge, pero ese acto culpable además debe tener virtualidad para causar
el daño...
El sentimiento sincero de indiferencia, el desamor, hasta
pueden generar más dolor en quien todavía continúa queriendo, pero esa
circunstancia no es necesariamente imputable a quien padece aquella
indiferencia".-
IV. a) Entrando al análisis de la pretensión indemnizatoria
del actor, con la declaración del Dr. S. surge que el actor sufrió un daño
moral susceptible de reparación a partir de la infidelidad de su esposa, que le
produjo reacciones de angustia, malestar, sensación de herida en el honor y el
dolor de preguntarse en que se equivocó (39' de la pista de audio) (arts. 1066,
1067, 1078 y 1109 del Cód. Civil).-
Para cuantificar su indemnización, rescato de los elementos
obrantes en la causa las declaraciones de los testigos A. y G., a las que aludí
anteriormente, que dieron cuenta de que la infidelidad de la esposa trascendió
en el círculo laboral de ambos. No se vea una contradicción en valorar aquí
estos testimonios, cuando antes les resté importancia para comprobar la
infidelidad, ya que se trata de dos planos bien distintos: no son eficaces para
acreditar esto último, puesto que no lo han percibido por sus propios sentidos,
más es evidente que conocen el rumor, prueba irrefutable de la repercusión que
tuvo la fractura conyugal en ese ámbito social.-
En especial, la declaración de G. aporta suficiente luz para
estimar que la conducta de la Sra. P. había ganado el conocimiento de un compañero
de su marido, si se atiende que el testigo señaló que se enteró de ello en
Enero o Febrero de 2006, época anterior al disparo y al desarreglo en domicilio
ajeno del Sr. G. Más no puede decirse que la esposa haya tenido - en palabras
de Cifuentes - un "adulterio desembozado", que haya sido descubierta
abiertamente en situaciones comprometidas para una mujer casada que generaran
de por sí las habladurías en la institución policial a la que ambos esposos
pertenecen. Reparo además que ni siquiera reconoció abiertamente la infidelidad
en lo que debió ser un reducto de intimidad, como el consultorio del Dr. S.-
Bien analizado este punto, estimo que también ha sido la
conducta del esposo quien contribuyó en parte a poner en conocimiento de sus
compañeros la crisis matrimonial que estaban atravesando y contribuyendo así al
menoscabo de su propio honor. El lamentable episodio del disparo de su arma
reglamentaria dio lugar a que su esposa, en ejercicio regular de su derecho, lo
denunciara en la Dirección de Seguridad de la Jefatura de Policía (fs.
108/109), e incluso la propia vecina que escuchó el disparo, S. M., formuló a su
turno una denuncia administrativa que, al decir del Dr. L. en la audiencia de
vista de causa, fue archivada.-
Asimismo, ambas partes han reconocido la intervención de la
autoridad policial en el hecho ocurrido a fines de Junio de 2006, que como señalé
precedentemente, fue originado por el proceder del Sr. G., al espiar a su mujer
ya estando separados de hecho.-
Con estas consideraciones y en uso de las facultades
conferidas por el art. 165 del CPCC, estimo prudente fijar la suma de $5.000 en
concepto de indemnización por el daño moral sufrido por el actor a consecuencia
de la causal que motivó el divorcio vincular por culpa de su cónyuge.-
IV. b) Acerca de la pretensión de la reconviniente, de
conformidad con el informe pericial de autos tengo para mí que los episodios
ocurridos en el mes de Junio de 2006 le originaron un estado confusional y
depresivo marcado por "un elevado monto de ansiedad, abatimiento, desgano,
dificultad para resolver situaciones diarias, sentimiento de culpa e ideas de
suicidio" (fs. 187vta.), además de descenso de la autoestima y la aparición
de dudas acerca del futuro (fs. 188vta), quedando así acreditado el daño moral
por el que debe responder el reconvenido a tenor de su accionar reprochable
(arts. 901, 1066, 1078 y 1109 del Cód. Civil).-
De esta manera, habiéndose afectado el derecho a la
integridad psíquica de la Sra. P. y teniendo en cuenta los padecimientos
experimentados, cuantificaré el rubro reclamado en el monto de $6.000 (art. 165
del CPCC).-
V.- Que atento al vencimiento parcial y mutuo, se distribuirán
las costas por su orden (art. 71 del CPCC).-
Por consiguiente, tomando como criterio de valoración la
calidad, eficacia, extensión y resultado obtenido en el proceso de divorcio
vincular, se regularán los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en
conjunto, en la suma de $5.000, y los del Dr. J. F. L. en idéntica suma con más
el 30% por ejercicio de la procuración (arts. 6, 8, 9 y 30 de la ley 2.200).
Por la actuación relativa a la indemnización del daño moral, se regularán los
honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma de $1.600,
y los del Dr. J. F. L. en $1.700, con más el 30% por ejercicio de la procuración
(arts. 6, 8, 9 y 19 de la ley 2.200). A todas las regulaciones se les adicionará
el IVA si correspondiere.-
Por los motivos expuestos, citas doctrinarias,
jurisprudenciales y legales que anteceden-
FALLO:
I.- Haciendo lugar a la demanda y reconvención entablada, y
en consecuencia, decretando el divorcio vincular de los cónyuges M. D. G. y A.
N. P. por la causal de injurias graves recíprocas (art. 202 inc. 4 del Cód.
Civil).-
II.- Declarando disuelta la sociedad conyugal con efecto
retroactivo al día 18 de Abril de 2007 (art. 1306 del Cód. Civil).-
III.- Haciendo lugar a la indemnización por daño moral
pretendida por el actor, condenando a la Sra. A. N. P. al pago de la suma de
$5.000 al Sr. M. D. G. en el plazo de diez días.-
IV.- Haciendo lugar a la indemnización por daño moral
pretendida por la reconviniente, condenando al Sr. M. D. G. al pago de la suma
de $6.000 a la Sra. A. N. P. en el plazo de diez días.-
V.- Distribuyendo las costas por su orden. Regulando por el
proceso de divorcio vincular los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C.,
en conjunto, en la suma de $ ....., y los del Dr. J. F. L. en idéntica suma con
más el 30% por ejercicio de la procuración. Regulando por la actuación relativa
a la indemnización del daño moral los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F.
C., en conjunto, en la suma de $ ......., y los del Dr. J. F. L. en $ .......
con más el 30% por ejercicio de la procuración. A todas las regulaciones se les
adicionará el IVA si correspondiere.-
VI.- Regístrese, notifíquese y oportunamente expídase
testimonio e inscríbase, a cuyo fin líbrese oficio a la Dirección General del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia del
Chubut con asiento en la ciudad de Rawson, dejándose constancia en el mismo de
la fecha y lugar de la celebración del enlace.//-
Fdo.: Martín Benedicto Alesi
