SOFT LAW Y DERECHOS HUMANOS
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
DE DERECHOS HUMANOS
NO CONTRACTUALES. VALOR
JURÍDICO
Por Alberto Bovino
Fuente: http://nohuboderecho.blogspot.com.ar/2009/01/soft-law-y-derechos-humanos.html
I. Introducción
Una de las características definitorias del derecho
internacional en general, y del derecho internacional de los derechos humanos
—en adelante, el DIDH— en particular, consiste en la multiplicidad y
descentralización de sus fuentes. Pero esta rama del derecho no debe confundirse
con los tratados de derechos humanos, que son instrumentos convencionales a los
cuales los Estados adhieren voluntariamente en ejercicio de su soberanía, y que
son sólo una de esas fuentes.
En el derecho internacional
público tradicional —y también en el de los derechos humanos— el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, art. 38.1, reconoce cinco fuentes diferentes
de derecho internacional que deben ser aplicadas por ese tribunal:
1) Los tratados
internacionales que establecen obligaciones que los Estados asumen
voluntariamente;
2) La costumbre
internacional;
3) Los principios generales
del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
4) Las decisiones judiciales
de los órganos internacionales de protección; y
5) La doctrina de los juristas
más reconocidos como medio auxiliar de interpretación.
Además de estas fuentes, el
DIDH reconoce dos fuentes adicionales. La primera de ellas es la obligación
universal que rige sobre los Estados de respetar y garantizar los derechos
humanos de conformidad con la Carta de Naciones Unidas. La segunda es el
carácter de ius cogens que posee la Carta (1).
Además de los tratados que
obligan a los Estados por ser parte en esos instrumentos de carácter
convencional, es decir, porque los Estados se comprometieron formal y
voluntariamente a respetar sus disposiciones —v. gr., la Convención Americana y
el Pacto Internacional—, existen otros instrumentos internacionales no
convencionales de distinta naturaleza y obligatoriedad. Entre estos
instrumentos, podemos distinguir a las Declaraciones Universal y Americana, por
un lado, y a otros instrumentos no contractuales, por el otro.
II. Las Declaraciones
El mismo carácter obligatorio
tienen actualmente, a pesar de no ser instrumentos convencionales como la
Convención Americana y el Pacto Internacional, la Declaración Universal de
Derechos Humanos (2) y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (3).
La Declaración Universal no
era considerada una norma jurídica internacional al momento de su adopción. Sin
embargo, el 13/4/68 la Conferencia Internacional de Derechos Humanos proclamó
que la Declaración enunciaba una concepción común a todos los pueblos y la
declaró obligatoria para la comunidad internacional. En 1970, la Corte
Internacional de Justicia afirmó su carácter vinculante y determinó su
existencia como norma jurídica internacional que sirve de fundamento de la
obligación de los Estados de respetar los derechos humanos (4).
Un proceso similar atravesó
la Declaración Americana. La creación de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la adopción de su Estatuto en 1960, definiendo a los derechos humanos
por remisión a la Declaración Americana la convirtió en una norma de carácter
vinculante. En 1981, la Comisión sustentó el carácter vinculante de la
Declaración para todos los Estados miembros de la OEA. Finalmente, el 10/12/89
la Corte Interamericana definió a la Declaración como una fuente de obligaciones
internacionales que determinaba los derechos humanos a que se refería la Carta
de la OEA (5).
Tanto la Declaración
Universal como la Declaración Americana, se afirma, “expresan el contenido de
los derechos civiles y políticos en forma más escueta y menos actual que los
grandes tratados de derechos humanos, el Pacto Internacional y la Convención
Americana, adoptados dos décadas después... En estos países, como veremos más
adelante, es el derecho consuetudinario, que en materia de derechos humanos
encuentra su expresión más sistemática y completa en la Declaración Universal y
en la Declaración Americana” (6).
III. Las reglas de soft law
Así se denomina a un numeroso
conjunto de instrumentos —especialmente originados en el sistema universal de Naciones
Unidas—, que comprenden reglas, principios, y directrices sobre los más
diversos temas de derechos humanos. Entre ellos, hay muchos que se ocupan de
temas vinculados a la administración de justicia penal. En este sentido, se
señala:
“Los instrumentos de derechos
humanos de carácter no contractual incluyen, además de las declaraciones, otros
instrumentos denominados reglas mínimas, principios básicos, recomendaciones, o
códigos de conducta. La obligatoriedad de tales instrumentos no depende de su nombre
sino de una serie de factores que se analizarán... [a continuación]” (7).
La multiplicidad y el valor
de las distintas fuentes ha sido reconocido expresamente. En este sentido, se
afirma que el vertiginoso desarrollo del derecho de los derechos humanos “se ha
multiplicado en numerosos tratados, principios y otros instrumentos
internacionales, que conforman hoy este nuevo corpus normativo” (8).
Debe quedar claro, sin
embargo, que más allá del reconocimiento teórico que se les atribuya, estos
instrumentos constituyen parte del derecho internacional de los derechos
humanos. Respecto a ellos, se manifiesta: “Los órganos políticos de la ONU y de
la OEA, si bien carecen de poderes legislativos, constituyen foros que
favorecen la formación del Derecho Internacional Consuetudinario, pues
facilitan la tarea de comprobar la práctica y la opinio juris de los Estados
(9). El Juez de la Corte Internacional de Justicia, Jiménez de Aréchaga...
merece ser citado:
‘Por otro lado, la Asamblea
General no sólo es el órgano principal de las Naciones Unidas, sino también es
un órgano formado de representantes de todos los Estados miembros... Esto
significa que la Asamblea General es un foro en el que... se reúnen casi todos
los Estados, y en el que dichos Estados, después del correspondiente debate,
pueden expresar sus opiniones y su voluntad colectiva respecto a los principios
y normas jurídicas que han de regir la conducta de los Estados’” (10).
Dada la importancia concedida
a la protección de la libertad en el derecho internacional, existen numerosos
instrumentos internacionales que contienen disposiciones aplicables a la
administración de justicia penal. Algunos de ellos se refieren específicamente
al problema de las personas detenidas. Así, por ejemplo, las Reglas Mínimas
para el Tratamiento de los Reclusos (11), los Principios Básicos para el
Tratamiento de los Reclusos (12), el Conjunto de Principios para la Protección
de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (13) y
las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad (14).
Otros instrumentos, en
cambio, se refieren a cuestiones diferentes. Entre ellos, las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de
Beijing) (15), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) (16), las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de
Tokio) (17), las Directrices sobre la Función de los Fiscales (18), los
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados (19), los Principios
Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura (20) y el Código de
Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (21).
En esta sección no sólo
incluiremos a los instrumentos convencionales o a las declaraciones de carácter
obligatorio, sino también a estos otros instrumentos, que cada día adquieren
mayor valor vinculante.
IV. Valor jurídico de los instrumentos no convencionales
La Carta de las Naciones
Unidas encomienda a la Asamblea General la tarea de hacer recomendaciones para
ayudar a hacer efectivos los derechos humanos. Si bien la norma atribuye a la
resolución de la Asamblea categoría de recomendación no vinculante que, en
principio, posee toda resolución suya, nada impide que el contenido de sus
recomendaciones sea considerado obligatorio, por tratarse de una fuente de
derecho internacional (22).
Por este motivo, se afirma
que “los otros instrumentos adoptados por la comunidad internacional deben ser
una de las fuentes principales a ser consultados, junto con la doctrina de los
órganos internacionales competentes” (23).
Los factores que deben ser
tomados en cuenta para determinar el valor interpretativo de estos instrumentos
“complementarios” son los siguientes: a) el hecho de que las disposiciones del
instrumento específico tiendan a la protección del mismo bien jurídico que la
disposición vinculante a ser interpretada; b) el hecho de que las disposiciones
del instrumento vinculante a ser interpretado estén redactadas como normas
programáticas; c) el hecho de que las disposiciones del instrumento no
vinculante se refieran a un aspecto central del derecho a ser interpretado; d) los
antecedentes de la aprobación del instrumento complementario (votos, preámbulo,
referencia a instrumentos obligatorios, tratados preparatorios, etc.); y e) la
práctica posterior de los Estados y de los órganos internacionales de
protección (24).
En opinión de JIMÉNEZ DE
ARÉCHAGA, la circunstancia más importante depende de factores empíricos, pues
el método científico del derecho internacional “considera como normas de
Derecho Internacional únicamente aquéllas que serán aplicadas por un tribunal
internacional en el supuesto que tuviera competencia para resolver el litigio”
(25).
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha destacado, al respecto, la importancia del art. 31 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que obliga a la interpretación
de buena fe, y del art. 32, que autoriza a recurrir a medios suplementarios de
interpretación. En síntesis, la doctrina de la Corte establece un método
particular de interpretación de los instrumentos de derechos humanos, que
“conduce a adoptar la interpretación que mejor se adecue a los requerimientos
de la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” (26).
La práctica de los diversos
órganos internacionales de protección, por otra parte, tiende a reconocer el
contenido de las disposiciones de los instrumentos no convencionales. La Corte
Interamericana, por ejemplo, ha recurrido a disposiciones de estos instrumentos
—entre muchas ocasiones— en una de sus opiniones consultivas (OC-4/84). La
Comisión, por su parte, a menudo ha hecho referencia a ellos, expresando una
tendencia a presumir que dichos instrumentos representan la codificación de
normas del derecho internacional consuetudinario. El Comité de Derechos Humanos
también acudió a estos instrumentos para determinar el alcance y contenido de
derechos reconocidos en el Pacto Internacional.
En el caso “Instituto de
reeducación del menor vs. Paraguay”, la Corte Interamericana, para interpretar
el contenido y alcance de disposiciones convencionales, recurrió a obligaciones
desarrolladas en varios instrumentos no vinculantes. Así, para establecer si se
había violado el derecho a la vida de las víctimas —art. 4, Convención
Americana—; el derecho a la integridad física, psíquica y moral —art. 5,
Convención Americana— ; y derechos del niño —art. 19, Convención Americana—, la
Corte tuvo en cuenta las obligaciones impuestas por las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de
Beijing); y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad.
En el caso “Ivscher Brostein
vs. Perú”, Sentencia de 6 de febrero de 2001, la Corte, para determinar si
había habido violación al art. 8.1 de la Convención en relación a un juez
independiente, competente e imparcial, recurrió al texto de los Principios
Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptadas por el Séptimo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y
confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de
noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.
En consecuencia, se sostiene
que “el contenido mismo de la disposición de un instrumento complementario, así
como la luz que arroje sobre el significado de conceptos inherentes a un
derecho consagrado en el Pacto que el Comité debe interpretar, tal vez tiene
más relevancia para este órgano que la aceptación de dicha norma por los
Estados” (27).
Las exigencias contenidas en
estos instrumentos deben ser respetadas por los Estados, entonces, porque los
órganos internacionales de protección de los derechos humanos recurren a ellas
para utilizarlas como criterios interpretativos de las normas convencionales
que aplican en sus resoluciones. Por ello, se afirma que las disposiciones de
este tipo de instrumentos constituyen una valiosa fuente de interpretación
sobre el alcance y contenido de los derechos vinculados a la libertad personal
—y a otros derechos humanos— contenidos en las convenciones internacionales
(28).
En consecuencia, los Estados
deben respetar las exigencias contenidas en estos instrumentos, pues están
obligados a aplicar la doctrina sentada por los órganos internacionales de
protección, únicos órganos competentes para determinar el significado,
contenido y alcance de las disposiciones de los instrumentos convencionales u
obligatorios:
“Por lo tanto, cuando surjan
dudas sobre el contenido de un derecho o libertad que figure en la Declaración
Universal, en la Declaración Americana, en el Pacto Internacional o en la
Convención Americana... los otros instrumentos adoptados por la comunidad
internacional deben ser una de las fuentes principales a ser consultadas, junto
con la doctrina de los órganos internacionales competentes” (29).
La obligación de respetar las
exigencias de estos instrumentos internacionales también surge de sus propias
disposiciones. Así el principio 7.1 del Conjunto de Principios para la
Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o
Prisión establece que:
“los Estados deberán prohibir
por ley todo acto contrario a los derechos y deberes que se enuncian en los
presentes principios, someter todos esos actos a las sanciones procedentes y
realizar investigaciones imparciales de las denuncias al respecto”.
En este marco, se debe tener
en cuenta el sentido de las cláusulas de salvaguarda del Pacto Internacional,
que tienen por objeto recordar que las normas de derechos humanos no deben
interpretarse nunca en forma restrictiva. Por ello, el art. 5.2 de este
instrumento exige:
“No podrá admitirse
restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce
o los reconoce en menor grado”.
La misma exigencia se incluye
en el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas
a Cualquier Forma de Detención o Prisión, en su principio 3:
“No se restringirá o
menoscabará ninguno de los derechos humanos de las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión reconocidos o vigentes en un Estado en
virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que el
presente Conjunto de Principios no reconoce esos derechos o los reconoce en
menor grado”.
La obligación de los Estados
de respetar las exigencias contenidas en estos instrumentos también surge de
disposiciones referidas a la interpretación de sus reglas. Así, la regla 4.1 de
las Reglas de Tokio dispone:
“Ninguna de las disposiciones
en las presentes Reglas será interpretada de modo que excluya la aplicación de
las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, las Reglas mínimas de
las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de
Beijing), el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión, ni de ningún otro
instrumento o norma sobre derechos humanos reconocidos por la comunidad
internacional que guarden relación con el tratamiento del delincuente y con la
protección de sus derechos humanos fundamentales”.
Por otra parte, se afirma que
cuando en una situación “se apliquen dos o más normas sobre derechos humanos,
la persona debe recibir el beneficio que le reporte la norma más protectora”.
Se exige, además, regular “las disposiciones nacionales en conformidad con las
normas internacionales” y aplicar “las normas y convenciones internacionales...
en los casos en que la legislación nacional no protege adecuadamente los
derechos del detenido” (30).
V. Aplicación del soft law en el derecho interno
En diversos fallos nacionales
se han aplicado reglas de soft law. Así, por ej., entre otros, los Principios
Básicos sobre la Función de los Abogados aprobados por la Organización de las
Naciones Unidas fueron citados y aplicados en un fallo de la Sala I de la
Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, con voto de RIVA
ARAMAYO y VIGLIANI, el 25/09/1998, en el caso “IGLESIAS, M. s/recurso
extraordinario”, Causa 28.900.
Pero quizá el fallo más
trascendente en cuanto a la aplicación del soft law en el ámbito interno sea el
fallo “Verbitsky” (31), de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En esa
decisión la Corte dijo:
“Las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas —si bien carecen de la misma
jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad
federal— se han convertido, por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en
el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad. No cabe
duda de que hay un marco normativo, no sólo nacional sino también internacional
que, de confirmarse y continuarse la situación planteada, estaría claramente
violado en la Provincia de Buenos Aires” (voto de la mayoría, cons. 39,
destacado agregado).
Además, la Corte Suprema
analizó las cuestiones planteadas por la parte actora a la luz de los
estándares establecidos en los Principios básicos elaborados por las Naciones
Unidas para el Tratamiento de Reclusos (cons. 48), el Conjunto de Principios
para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de
Detención o Prisión de Naciones Unidas (cons. 48); las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de
Beijing) (cons. 49); la Declaración sobre Protección de Todas las Personas
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(cons. 50); las Observaciones del Comité Derechos Humanos respecto Las Torturas
y las Penas o Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes (art. 7 del 30 de julio de
1982, cons. 50); Trato Inhumano de las Personas Privadas de su libertad (art.
10) del 30 de julio de 1982 (cons. 50), Observación General n° 9 del 10 de
abril de 1992, la Observación n° 20 y 21 del 10 de abril de 1992 (cons. 50),
además de una serie de recomendaciones de órganos temáticos del sistema de
Naciones Unidas, entre otros.
De allí la importancia de
estos instrumentos, que desarrollan con amplitud derechos garantizados en los
tratados y convenciones, y van adquiriendo carácter obligatorio a medida en que
son utilizados como criterios de interpretación de esos tratados y convenciones,
o que adquieren el carácter de costumbre internacional, o que son aplicados por
los Estados del mismo modo que las reglas vinculantes.
Alberto BOVINO
Febrero de 2006
NOTAS
(1) Cf. ORTIZ AHLF, Loretta, Fuentes del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en AA.VV., Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, Ed. Universidad Iberoamericana/Academia de Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario-Wasshington College of Law-American
University, México, 2004, ps. 23 y siguiente.
(2) Adoptada por resolución 217(III) de la Asamblea General
de Naciones Unidas del 10/12/48.
(3) Aprobada en abril de 1948 durante la Novena Conferencia
Internacional Americana, en Bogotá, que estableció la Organización de Estados
Americanos.
(4) Cf. PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos, Ed. Del
Puerto, Buenos Aires, 2000, ps. 34 y siguientes.
(5) Cf. PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 37 y
siguientes.
(6) O’DONNELL, Daniel, Protección
internacional de los derechos humanos, Ed. Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004, ps. 16
y siguiente.
(7) O’DONNELL, Daniel, Protección internacional de los
derechos humanos, Ed. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, 2ª ed., p. 18.
(8) ABREGÚ, Martín, La aplicación del derecho internacional
de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, en
AA.VV., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 3.
(9) O’DONNELL, Protección internacional de los derechos
humanos, cit., p. 22.
(10) O’DONNELL, Protección internacional de los derechos
humanos, cit., p. 23.
(11) Informe del Primer Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.
(12) Resolución 45/111 de la Asamblea General de Naciones
Unidas del 14/12/90.
(13) Resolución 43/173 de la Asamblea General de Naciones
Unidas del 9/12/88.
(14) Resolución 45/113 de la Asamblea General de Naciones
Unidas del 14/12/90.
(15) Resolución 40/33 de la Asamblea General de Naciones
Unidas del 29/11/85.
(16) Resolución 45/112 de la Asamblea General de Naciones
Unidas del 14/12/90.
(17) Resolución 45/110 de la Asamblea General de Naciones
Unidas del 14/12/90.
(18) Informe del Octavo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, 27/8 al
7/9/90, resolución nº 26.
(19) Informe del Octavo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, 27/8 al
7/9/90.
(20) Informe del Séptimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, 26/8 al 6/9/85.
(21) Resolución 34/169 de la Asamblea General de Naciones
Unidas del 17/12/79.
(22) Cf. PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 18 y
siguiente.
(23) O’DONNELL, Protección internacional de los derechos
humanos, cit., p. 27.
(24) Cf. O’DONNELL, Protección internacional de los derechos
humanos, cit., p. 28. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la
Policía Federal Argentina está autorizada a tomar medidas de coacción directa
ante la comisión flagrante de contravenciones pero al mismo tiempo esa misma
norma obliga a los miembros de esa fuerza de seguridad a adecuar su conducta a
lo dispuesto por el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer
Cumplir la Ley de la Organización de las Naciones Unidas, incorporado como
anexo a la Ley nº 12 de la Ciudad —hoy derogada— (cf. art. 19 del Código de
Convivencia Urbana).
(25) Citado por O’DONNELL, Protección internacional de los
derechos humanos, cit., p. 33.
(26) O’DONNELL, Protección internacional de los derechos
humanos, cit., p. 35. Cf., también, PINTO, Mónica, El principio pro homine.
Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos,
en AA.VV., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, cit.; VALIÑA, El margen de apreciación de los Estados en la
aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito
interno, en AA.VV., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales, citado.
(27) O’DONNELL, Protección internacional de los derechos
humanos, cit., p. 37.
(28) Cf. O’DONNELL, Protección internacional de los derechos
humanos, cit., p. 134.
(29) O’DONNELL, Protección internacional de los derechos
humanos, cit., p. 27.
(30) CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión
preventiva, Ed. Naciones Unidas, Nueva York-Ginebra, 1994, p. 51.
(31) CSJN, “Recurso de hecho deducido por el CENTRO DE
ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES en la causa Verbitsky s/habeas corpus”, 3/5/2005.
